Pass sanitaire et vaccination : quelles obligations pour l’employeur ?

La lutte contre le covid-19 continue de bouleverser les entreprises. Pour comprendre les dispositions de la loi du 5 août 2021, Frédéric Aknin, associé chez Capstan, a accepté de répondre à nos questions.

L’actualité de l’été a été marquée par l’apparition du pass sanitaire. Pouvez-vous nous rappeler les étapes d’adoption de cette nouvelle obligation ?

Dès lors que le gouvernement a voulu renforcer la vaccination, il a dans un premier temps été envisagé que l’employeur puisse disposer de la possibilité de licencier les salariés réfractaires. Cette première phase a été abandonnée dans le cadre du projet de loi définitif.

Le gouvernement a alors adopté une mesure plus vague, qui consiste à rendre incidemment obligatoire le pass sanitaire ou la vaccination, mais en les associant à des conséquences moins radicales que la rupture du contrat de travail et surtout en faisant supporter la responsabilité du contrôle sur l’employeur.

Par ailleurs, dans le premier projet de loi, une distinction était faite selon que le salarié était en CDI ou en CDD. Dans l'hypothèse où un salarié était en CDD, le gouvernement prévoyait une possibilité de rupture anticipée. Ce projet de loi a été soumis au Conseil constitutionnel. Le 5 août, le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution cette différence de traitement entre les salariés selon qu'ils sont en CDI ou en CDD. La loi relative à la gestion du pass sanitaire a été promulguée le 8 août, prévoyant ensuite une mise en œuvre à compter du 9 août ou du 30 août.

Quels salariés sont concernés par cette obligation de pass sanitaire ?

Il faut bien identifier et distinguer entre l'obligation de justifier d’un pass sanitaire et l'obligation de vaccination. Le pass sanitaire concerne les salariés qui interviennent dans des domaines d'activité expressément identifiés par la loi du 5 août 2021, notamment les salons et foires, les restaurants, le transport à longue distance, c'est-à-dire les transports inter-régionaux ou au sein de l'Hexagone, par TGV, par avion, etc. Il concerne également certains corps de métiers comme les militaires, les sapeurs-pompiers, etc.

Les salariés qui interviennent dans ces secteurs sont concernés. Intervenir, cela signifie être employé au sein de ces secteurs ou y être détaché, c'est-à-dire être salarié d'un sous-traitant, par exemple, et avoir à intervenir au sein des secteurs identifiés.

Il y a une réserve : ne sont concernés que les salariés qui sont directement au contact du public ou qui interviennent normalement pendant les horaires de travail. Ainsi, un salarié d'une entreprise de transport qui travaille dans un bureau ne sera pas soumis aux dispositions légales s'il n'a aucun contact avec le public.

L'obligation de vaccination, en revanche, concerne les salariés employés ou détachés, non ponctuellement, au sein du secteur hospitalier, et dans les secteurs médicaux au sens large qui, eux, n'ont pas à justifier de la régularité d'un pass sanitaire, mais d'une vaccination. Plusieurs étapes sont prévues, mais au bout du compte, à partir du 15 octobre, il conviendra que ces salariés justifient avoir suivi un processus de vaccination complet.

De plus, les dates de mise en œuvre ne sont pas les mêmes : pour le pass sanitaire, la date de mise en œuvre pour les salariés est le 30 août, alors que pour la vaccination, la date d’opposabilité progressive pour les salariés était le 9 août, le lendemain de la promulgation de la loi.

Quelles sont les conséquences pour les salariés qui refusent la vaccination ou qui ne présentent pas de pass sanitaire ?

Comme je l’ai dit, aujourd'hui, les conséquences sont moins radicales que ce qui avait d'abord été envisagé par le gouvernement. La première conséquence est le contrôle qui pèse sur l’employeur, plus exactement sur le responsable de l'établissement, à charge pour lui de désigner les salariés qui devront effectuer ce contrôle. Le contrôle s'effectue par l'authentification du QR code ou par un justificatif de test négatif de moins de 72 heures.

Pour les salariés qui sont en cours de régularisation et qui ont commencé à entreprendre des démarches, la première voie prévue par la loi est la plus simple : le salarié et l'employeur s'accordent pour que le salarié prenne quelques jours de RTT ou de congés payés afin de lui permettre de régulariser sa situation sanitaire.

En revanche, en l'absence d'accord, si aucun consensus n'est trouvé, on entre dans une phase sensiblement plus délicate et assujettissante, qui prévoit la suspension du contrat de travail, puisque le salarié n'a pas le droit d'accéder aux locaux, avec suspension de la rémunération afférente. Cette deuxième phase est légalement prévue pour durer au maximum trois jours.

Concernant le contrôle du pass sanitaire, à l’issue de ce délai, si la situation n’est pas régularisée et que la reprise du travail n’est pas possible, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien pour déterminer les dispositions qui permettraient d'éviter que cette situation ne perdure. L’entretien peut se tenir d'ailleurs par visioconférence ou de préférence dans un lieu clos, afin d'éviter tout contact avec le public. Au cours de cet entretien, il peut être décidé, d'un commun accord, si la personne est hostile au processus vaccinal ou à la justification par un test PCR, d'une mutation dans un lieu non soumis à l'obligation de pass sanitaire, comme par exemple un bureau, ce qui pourra nécessiter, le cas échéant, selon les circonstances, un avenant au contrat de travail.

En revanche, s'il n'y a pas d'accord, la suspension du contrat de travail et de la rémunération pourra se poursuivre jusqu'au 15 novembre, date fixée par la loi. 

L'employeur devrait également pouvoir privilégier une situation de télétravail et l’imposer au salarié réfractaire. On peut le penser, puisque jusqu'au 15 novembre, nous sommes dans une situation d'urgence sanitaire prévue par la loi.

Il faudrait alors se référer aux circonstances exceptionnelles prévues par la loi, qui permettent à l’employeur d’imposer le télétravail, alors considéré comme un aménagement de poste rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et la protection des salariés.

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Vous avez évoqué la censure du Conseil constitutionnel en ce qui concernait les salariés en CDD. Sont-ils soumis au même régime que les salariés en CDI finalement ?

Tout à fait. Le salarié en CDD qui ne justifiera pas du pass sanitaire pourra voir son contrat de travail suspendu avec perte de sa rémunération. Sa suspension ne prolongera pas la durée du CDD. Ainsi, si le CDD doit encore durer un mois et que la suspension dure le temps de ce délai d'un mois, il prendra fin à l’échéance normale.

Dans l'hypothèse où un salarié refuserait d'être vacciné, mais accepterait de faire des tests (dont la durée de validité est de 72 heures), est-ce que son employeur doit penser à contrôler le pass sanitaire à chaque renouvellement ?

Absolument ! Ce salarié concerné par le contrôle du pass sanitaire doit être soumis au contrôle toutes les 72 heures.

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Mais tout cela n'est-il pas en pratique un peu lourd et compliqué pour les employeurs ?

Tout dépendra de l’adhésion des salariés aux obligations ; si l’essentiel d’entre eux répond positivement aux exigences de contrôle, la difficulté pourra être relativement canalisée, mais ce ne sera pas forcément le cas. À l’opposé, si dans une entreprise visée, un nombre important de salariés n’est pas proactif ou est même réfractaire, la tâche pour l'employeur pourra s’avérer très lourde et difficilement conciliable avec la continuité de l’activité.

En pratique, ordonner à un employeur de déplacer ses salariés et de suspendre des contrats de travail pourrait constituer une tâche presque impossible, si le nombre de cas rencontrés devait se multiplier. 

Un restaurateur, par exemple, a besoin de ses salariés sur place. Il ne peut les placer dans un bureau ! Il en va de même pour le chef d’une entreprise du secteur du transport, qui a besoin de salariés au contact de la clientèle : prévoir de les muter dans un bureau, cela ne peut pas être une solution viable, sauf si elle devait rester très à la marge.

La situation peut donc s’avérer complexe à gérer et elle le sera d'autant plus si elle a vocation à durer, notamment si la date du 15 novembre devait être prorogée.

Quels seront les leviers d’action au profit des employeurs ? On entend dire que l'employeur pourrait alors prononcer des licenciements.

Sur ce point, il ne faut pas se tromper. Si la volonté du législateur consistait à rendre vraiment obligatoire la protection sanitaire et à donner à l'employeur le pouvoir de licencier ceux qui contreviendraient à cette obligation, il eût été préférable que la loi le dise expressément. Avec la loi du 5 août, l’employeur prendra nécessairement un risque s’il décide de licencier un salarié réfractaire, puisque le licenciement suivra le régime du droit commun, et non pas un régime ad hoc de licenciement issue de la loi et lié à une mesure exceptionnelle.

Or, le droit commun du licenciement vise des motifs limitativement identifiés. Est-ce que le salarié qui refuse de se conformer au pass sanitaire et qui ne satisfait pas au contrôle commet une faute grave ? Peut-être, mais la réponse est loin d'être évidente et on ne peut pas préjuger de ce qu'un juge saisi d’un litige pourra décider.

Est-ce que l'employeur pourrait licencier le salarié pour désorganisation de l'entreprise ? Peut-être, mais il ne faut pas oublier que ce motif obéit à des prescriptions jurisprudentielles rigoureuses, jusque-là réservées aux absences pour maladie : il faut d'abord une désorganisation de l'entreprise liée à l’absence du salarié ; il faut ensuite une nécessité de recruter. Nous percevons, là encore, la difficulté.

Est-ce que vous pensez que le législateur aurait dû faire du refus de la vaccination ou du pass sanitaire une cause réelle et sérieuse de licenciement ?

Je le pense. L’employeur risque de subir une situation floue, où la vaccination n’est pas tout à fait obligatoire, mais tout à fait recommandée.

En réalité, la loi impose à l’employeur de gérer les conséquences d'une obligation vaccinale qui ne dit pas son nom, mais sans lui donner les moyens idoines, à savoir la possibilité de recourir à un licenciement sui generis.

Est-ce que vous pensez qu'un employeur pourrait imposer dans les secteurs non visés par la loi une obligation vaccinale à ses salariés ?

Non, c’est impossible : la loi est très claire sur ce point. Le contrôle, qu’il soit vaccinal ou qu’il concerne le pass sanitaire, n’est autorisé que dans les secteurs clairement identifiés. En dehors de ces secteurs, il est interdit à l'employeur de contrôler ses salariés, sous peine de sanctions pénales.

Est-ce qu'un salarié ayant contracté le covid-19 pourrait attaquer son employeur au titre de son obligation de sécurité, pour n'avoir pas imposé la présentation d'un pass sanitaire à l'ensemble de ses salariés ?

En tout cas, et c’est bien là tout le paradoxe, il n’est pas exclu que le salarié puisse considérer que l'employeur n'a pas pris toutes les mesures pour éviter une contraction de la maladie. 

Les mesures de protection contre le covid-19 ne se résument pas au contrôle du pass sanitaire ou de la vaccination. Il existe un protocole sanitaire, que l’employeur doit suivre.

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