Pass sanitaire et vaccination en entreprise : regards croisés

Le 16 décembre dernier, Predictice a organisé un webinaire sur les conséquences des dispositifs de lutte contre le covid-19 en entreprise aux côtés d'avocats de sensibilités différentes.

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La conférence en ligne a réuni plus de cinquante participants, désireux d'écouter des avocats spécialistes du droit du travail échanger sur les nombreux problèmes soulevés par la mise en place du pass sanitaire et de l'obligation vaccinale en entreprise.

L'objectif du webinaire étant de croiser les points de vue, les intervenants étaient divisés en deux groupes : d'un côté, les avocats spécialisés dans la défense et le conseil aux employeurs, et, de l'autre, les avocats ayant une pratique de défense des salariés et des partenaires sociaux.

C'est ainsi qu'on pu échanger entre eux, dans le cadre de débats vifs mais toujours courtois :

• Matthieu Jantet-Hidalgo, associé du cabinet Michel Henry ;
  
  
• Emmanuel Mauger, associé du cabinet Mauger Mesbahi ;
  
  
• Marie-Pierre Schramm, associée du cabinet CMS Francis Lefebvre ;
  
  
• Loïc Touranchet, associé du cabinet Actance.
  
  

Trois temps ont rythmé les échanges : d'abord, un rappel du contexte des obligations sanitaires ; ensuite, des échanges approfondis sur les questions posées par leur mise en oeuvre au sein des entreprises ; enfin, le webinaire s'est clos sur un tour de table où chacun a pu présenter l'impact de ces mesures sur les employeurs et sur les salariés.

Un rappel du contexte des obligations sanitaires

Loïc Touranchet a pris la parole en premier pour rappeler les différentes mesures prises pour lutter contre le covid-19 depuis le début de la pandémie. Il a d'abord rappelé la logique générale des textes applicables en droit du travail : limiter la propagation du virus, avant d'évoquer les principes qui fondent le tronc commun de cette lutte. Il a ensuite souligné la pluralité des protocoles, qui dépendent du type d'entreprise concernée, ainsi que du type d'emploi exercé. Enfin, il a rappelé les règles qui s'appliquent depuis le début et qui n'ont pas changé : respect des gestes barrière, port du masque, utilisation du gel hydroalcoolique, ventilation des bureaux, distanciation physique, cette dernière mesure impliquant une réorganisation de l'entreprise ainsi que la mise en place d'un télétravail « organisationnel ».

Emmanuel Mauger a ensuite évoqué les fondements juridiques des nouvelles obligations que sont le pass sanitaire et la vaccination, en particulier la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, ainsi que la loi du 10 novembre 2021 qui prolongent les dispositions jusqu'au 31 juillet 2021 et la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2021.

Interrogé sur les secteurs concernés, M. Mauger a précisé que la vaccination s'impose à des professions, contrairement au pass sanitaire qui, lui, s'impose à des lieux. C'est pourquoi cela n'a pas grand sens d'évoquer quels secteurs seraient concernés par le pass sanitaire.

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Les modalités de mise en oeuvre de l'obligation vaccinale et du pass sanitaire

Matthieu Jantet-Hidalgo a alors pris la parole afin de préciser quels personnels étaient concernés par ces obligations. Au préalable, il a souligné que le fondement de ces dispositions n'était pas le code du travail, mais les lois et décrets d'application rappelés par E. Mauger. Or, les termes employés par ces textes ne sont pas spécifiquement adaptés à la relation de travail. Il a ensuite rappelé l'importance de prendre en compte les normes de droit souple, qui viennent préciser les applications pratiques en entreprise de ces dispositions législatives, en particulier le « Questions/réponses » du gouvernement, et souligné leur caractère casuistique, imposant aux employeurs d'opérer une distinction entre les différents types de salariés.

L'obligation vaccinale est conditionnée aux types de profession, et concerne les personnels visés par l'article 12 de la loi du 5 août 2021. Il est à noter que même les télétravailleurs appartenant aux secteurs concernés sont soumis à l'obligation vaccinale, ainsi que les intérimaires.

Emmanuel Mauger a ensuite présenté les modalités de vérification du pass sanitaire, source potentielle de tensions. La vérification a été confiée à l'employeur ou à un salarié délégataire, et le contrôle du respect de cette obligation relève des pouvoirs le police et de la gendarmerie. L'inspection du travail et la médecine du travail n'ont hérité que de rôles marginaux.

Il existe certains points délicats dans le dispositif : ainsi, l'employeur peut conserver le résultat du justificatif du statut vaccinal, alors qu'il s'agit de données sensibles soumises au RGPD. Il est donc important de discuter avec le CSE afin de déterminer qui peut être habilité, en dehors de l'employeur, à opérer la vérification des pass sanitaires. 

Marie-Pierre Schramm a alors pris la parole afin d'évoquer la question de la prise en charge des frais liés aux tests. Selon la jurisprudence, l'employeur doit supporter les frais inhérents à l'activité professionnelle du salarié. La question se pose donc de savoir si ces frais appartiennent à la catégorie des frais professionnels. Cette qualification semble fortement discutable, dans la mesure où ils relèvent d'une obligation relative à la santé nationale. 

Matthieu Jantet-Hidalgo a ensuite évoqué la question relative à l'exercice des mandats des représentants du personnel. La question du déplacement du représentant au sein de l'établissement, en vertu de l'article L2315-14 du code du travail, règle d'ordre public, se pose. M. Jantet-Hidalgo a évoqué un cas qui lui avait été soumis de représentant du personnel qui devait se rendre dans un établissement soumis à l'obligation vaccinale et qui s'était vu refuser l'entrée. Certaines réponses à ces situations de blocage peuvent être trouvées dans le « Questions/réponses » du gouvernement ainsi que celui de l'inspection générale du travail mis en ligne le 24 septembre 2021. Selon ces textes, le respect des obligations relatives au pass sanitaire et à la vaccination ne peut pas être exigé dans ces circonstances. Par ailleurs, la suspension du contrat de travail n'entraîne pas suspension des mandats. En tout état de cause, il note qu'il faut rester attentif pour assurer l'effectivité de l'exercice des représentants.

Après des précisions apportées par Loïc Touranchet et Marie-Pierre Schramm sur les conditions d'exercice des mandats des représentants des salariés dans le contexte de crise sanitaire, Matthieu Jantet-Hidalgo a évoqué les problèmes pratiques posés par l'organisation de l'entretien en cas de refus du salarié de se conformer à l'obligation de pass sanitaire et prévu par l'article 1er de la loi du 5 août 2021. 

Marie-Pierre Schramm a noté alors que le législateur avait permis au salarié de poser ses jours de congé afin de pallier l'absence de rémunération pendant la suspension de son contrat. Néanmoins, elle a fait remarquer que toutes ces solutions ont été pensées pour une mise en oeuvre provisoire, alors que la situation épidémique critique s'installe dans le temps. 

Elle a ensuite détaillé les effets de la suspension du contrat : non-acquisition de congés payés, maintien de la protection sociale, possibilité de travailler ailleurs, et possibilité ou non d'un licenciement.

Débats autour de la possibilité de licenciement du salarié réfractaire

Ce point a fait l'objet de débats approfondis. En effet, tandis que Marie-Pierre Schramm et Loïc Touranchet évoquaient différentes possibilités envisageables pour justifier un licenciement, Emmanuel Mauger et Matthieu Jantet-Hidalgo ont émis de fortes réserves sur ces possibilités.

Ainsi, Marie-Pierre Schramm a posé les questions suivantes : le comportement du salarié est-il fautif ? Selon elle, le débat reste ouvert. Est-ce qu'on pourrait envisager un licenciement de droit commun pour désorganisation de l'entreprise ? Là, M. Touranchet a fait remarquer qu'il n'existait pas de licenciement sui generis pour ce motif-là. Il estime néanmoins que la prolongation d'une absence pouvant être considérée comme injustifiée pourrait éventuellement ouvrir la voie à une procédure disciplinaire, même si la question reste ouverte.

Emmanuel Mauger a alors émis de fortes réserves sur la possibilité du licenciement pour faute. Quant à la possibilité du licenciement pour absence prolongée, la condition relative à un remplacement définitif sur le poste par un autre salarié en CDI, concomitant au licenciement, sera difficile à satisfaire. Matthieu Jantet-Hidalgo a, quant à lui, souligné que la suspension du contrat de travail suspendait les obligations réciproques de l'employeur et du salarié ; de plus, ces hypothèses demeurent théoriques dans la mesure où les secteurs concernés par ces obligations font parfois face à des difficultés de recrutement, comme le secteur médico-social.

Le bilan de ces mesures pour les employeurs et pour les salariés

Le webinaire s'est conclu sur un tour de table où chacun des intervenants a pu prendre la parole pour présenter son point du vue sur l'impact de ces mesures de lutte anti-covid-19. Plusieurs points ont alors été abordés, parmi lesquels les difficultés du dialogue social et la nécessité de s'approprier une avalanche de règles de sources nouvelles.

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Le webinaire s'est clos sur le traditionnel tour de questions-réponses, après près de deux heures d'échanges instructifs qui ont permis d'y voir un peu plus clair sur la mise en oeuvre des dispositifs de lutte contre le covid-19 au sein des entreprises.

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