Licenciement pour motif économique : retour d'expérience sur un PSE

Me Alexandra Sabbe-Ferri, spécialiste en droit du travail, nous partage son expérience sur un plan de sauvegarde de l'emploi mis en oeuvre pendant la crise de la covid-19.

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Les prévisions des économistes sur les conséquences économiques de la crise sanitaire sont alarmantes. Le lock down a gravement impacté l’activité de nombreuses entreprises : des secteurs tels que l’événementiel, le tourisme, le retail ou l’aéronautique seront durablement impactés. Et le retour à la normale n’est pas à l’ordre du jour.

Les mesures d’aide aux entreprises et d’activité partielle édictées par le gouvernement ont permis de sauvegarder, jusqu’à présent, l’essentiel des emplois. Mais, en cette rentrée 2020, avec le retrait progressif des aides, les entreprises vont devoir prendre des décisions difficiles pour assurer leur survie.

Pour de nombreux chefs d’entreprise se pose donc la question de la mise en œuvre d’un plan de licenciements pour motif économique. Dans ce contexte particulier, le dispositif légal des licenciements économiques n’a pas été modifié, en revanche sa mise en œuvre s’adapte aux circonstances.

I. Les 4 éléments constitutifs du licenciement pour motif économique

Le licenciement pour motif économique est justifié par des difficultés économiques ou une nécessité de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise (1), qui entraîne une suppression de poste (2), sans possibilité de reclasser le titulaire de ce poste sur un autre poste dans l’entreprise (3).

Le licenciement pour motif économique n’étant pas lié à la personne du salarié, mais à la situation de l’entreprise, le choix du salarié qui sera licencié est déterminé par application de l’ordre des licenciements au sein de la catégorie professionnelle concernée (4).

1. Difficultés économiques ou sauvegarde de la compétitivité

Dans le contexte actuel, le motif économique n’est malheureusement pas un enjeu, tant il est souvent incontestable.

En application de l’article L.1233-3 du Code du travail, les difficultés économiques sont réputées avérées en cas de chute d’au moins un indicateur économique, tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, pendant au moins :

• 1 trimestre dans les entreprises de moins de 11 salariés ;
• 2 trimestres dans les entreprises de 11 à 50 salariés ;
• 3 trimestres dans les entreprises de 50 à 300 salariés ;
• 4 trimestres dans les entreprises de plus de 300 salariés.

Dans beaucoup d’entreprises de moins de 50 salariés, touchées par les conséquences de la crise sanitaire, ces difficultés économiques sont déjà avérées.

Les entreprises avec un effectif de plus de 50 salariés, ne justifiant pas encore des conditions légales, peuvent invoquer la nécessité de la sauvegarde de leur compétitivité avec des indicateurs économiques démontrant que la situation économique est alarmante, comme un carnet de commandes en berne ou une trésorerie durablement impactée.

2. Suppression de poste

Par suppression de poste, le droit vise la suppression effective d’une fonction (perte de besoin ou poste non stratégique) ou la répartition des tâches relevant de cette fonction entre d’autres postes.

Au vu du nombre de salariés qui ont été placés en activité partielle pour une part significative de leur temps de travail et des projections des entreprises, certains employeurs ne seront pas en mesure de fournir un travail à leurs salariés dans les mois à venir, justifiant ainsi de la nécessité de supprimer des postes.

3. Absence de reclassement

Avant tout licenciement, l’employeur doit dresser la liste des postes disponibles au sein de la société et, le cas échéant, des autres filiales du groupe située sur le territoire français, pour que les salariés concernés par les licenciements puissent postuler. L’obligation de reclassement ne s’applique plus dans les filiales situées à l’étranger mais la société doit faire l’effort de reclassement à l’étranger si le salarié en fait la demande.

Le caractère global de la crise économique rend cette recherche de reclassement infructueuse pour beaucoup d’entreprises. Dans de nombreux secteurs, les recrutements ont été gelés et les projets non stratégiques abandonnés. Les entreprises ne sont pas en capacité d’occuper une proportion importante de leur effectif, et les reclassements sont objectivement difficiles.

Même si les organisations syndicales et la DIRECCTE vont insister et inciter à identifier tous les postes de reclassements, force est de se rendre à l’évidence : les recherches de reclassement sont destinées à être vouées à l'échec pour la grande majorité d'entre elles.

4. Critères d'ordre des licenciements et catégories professionnelles

Le licenciement pour motif économique n’étant pas inhérent à la personne du salarié, le salarié licencié n’est pas nécessairement celui qui occupe le poste supprimé, mais celui qui totalise le moins de points en application des critères d’ordre des licenciements au sein de chaque catégorie professionnelle concernée par les suppressions de poste.

À l’inverse des trois éléments constitutifs du licenciement économique qui viennent d’être rappelés aux points 1, 2 et 3, l’inobservation des critères d’ordre n’est pas sanctionnée par l’invalidation du licenciement et la condamnation de la société à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle se résout par l’attribution de dommages et intérêts calculés en fonction du préjudice subi dont le montant est généralement bien inférieur à ceux qui peuvent être octroyés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (contra, voir la décision récente : Cour d'appel de Colmar, Chambre Section A, 25 juin 2020, n° 19/02679).

Les critères d’ordre ne restent pas moins une condition essentielle du licenciement économique, enjeu déterminant et objet de vives négociations entre les différentes parties prenantes, particulièrement en ce moment.

Il est rappelé que les catégories professionnelles ne sont pas précisément définies par la loi et les critères d’ordre sont partiellement listés à l’article L.1233-5 du Code du travail comme suit :

• les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
• l'ancienneté ;
• la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
• les qualités professionnelles appréciées par catégorie. 

II. Les procédures du licenciement économique

Le Code du travail prévoit des procédures différentes en fonction :

• du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé sur une même période de 30 jours ;
• de l’effectif de la société ; et
• de la présence de représentants du personnel (syndicats et CSE).

Les entreprises doivent précisément vérifier la procédure applicable à leur cas et, une fois la procédure identifiée, bien veiller à s’y conformer strictement, sans la mélanger avec une autre procédure.

Une vérification des dispositions de la convention collective est indispensable, car plusieurs d’entre elles prévoient l’obligation d’inviter, dès le début de la procédure, la Commission paritaire de l’emploi. Il convient de ne pas omettre cette étape.

Quelle que soit la procédure, la spécificité des procédures de licenciement pour motif économique par rapport aux procédures de licenciement pour motif personnel, tient à l’intervention de la DIRECCTE, soit à titre informatif, soit à titre d’organe de contrôle, et des instances représentatives du personnel, quand il y en a.

Pour les projets de licenciements collectifs de plus de 10 salariés sur une même période de 30 jours, dans les entreprises de plus de 50 personnes, un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) devra être mis en œuvre.

Ce PSE a pour objet de fixer le dispositif pour éviter et/ou limiter le nombre de licenciements économiques, notamment par le reclassement, et les impacts sur l’emploi des salariés licenciés.

Il prend la forme :

• soit d’un document unilatéral de l’employeur, à défaut d’accord avec les organisations syndicales dans l’entreprise ou lorsqu’il n’y a pas de délégués syndicaux ;
• soit d’un accord collectif majoritaire signé avec le ou les délégués syndicaux appartenant à une ou plusieurs organisations syndicales ayant obtenu plus de 50 % des voix lors des dernières élections.

La forme du PSE impacte le niveau de contrôle opéré par la DIRECCTE. En cas de document unilatéral de l’employeur, le PSE doit être homologué par la DIRECCTE qui procède à un contrôle de forme sur la procédure et sur le fond.

En cas d’accord collectif majoritaire, le PSE fait uniquement l’objet d’une validation par la DIRECCTE qui procède à un contrôle de forme sur la procédure, le contrôle sur le fond étant dans ce cas très restreint.

Les négociations relatives au PSE visent principalement :

III. Les mesures d’accompagnement de retour à l’emploi

Ces mesures se subdivisent en un dispositif légal obligatoire et un dispositif négocié avec les organisations syndicales et/ou le CSE.

Le dispositif légal d’aide au retour à l’emploi dépend de l’effectif de la société.

Dans les entreprises de moins de 1000 salariés, c’est le dispositif du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui trouve à s’appliquer. Il est mis en place dans le cadre de Pôle Emploi, partiellement financé par l’entreprise, qui lui verse l’équivalent de l’indemnité compensatrice de préavis non effectué.

Outre une allocation chômage supérieure à celle du régime de droit commun, les salariés licenciés bénéficient d’un accompagnement plus étroit pour favoriser leur retour rapide à l’emploi.

Dans les entreprises de plus de 1000 salariés, le dispositif du congé de reclassement est applicable. Il est mis en place dans le cadre de l’entreprise et financé par elle, avec pour conséquence de retarder l’inscription des salariés à Pôle Emploi. Il est négocié dans le cadre du PSE, prévoit un ensemble de mesures visant à favoriser le retour à l’emploi et est en général piloté par une société d’outplacement, payée par l’entreprise.

Afin de déterminer lequel des deux dispositifs est applicable, les entreprises doivent être vigilantes sur le calcul de l’effectif, dans le respect des règles fixées par l’article L.1233-71 du Code du travail, qui renvoie aux notions d’entreprise dominante dont le siège social est situé en France et d’entreprise de dimension communautaire.

Le dispositif négocié d’aide au retour à l’emploi n’est obligatoire qu’en cas de PSE.

Les mesures à négocier visent en général les aides au reclassement, à la formation ou à la mobilité, des incitations à la création d’entreprise ou encore des primes au reclassement rapide et de différentiel de salaire. Les entreprises doivent mobiliser des budgets pour financer l’ensemble de ces aides afin d’effectivement améliorer les chances d’un retour rapide dans l’emploi.

Ainsi, parmi les aides à la formation, on distingue généralement entre les formations d’adaptation pour lesquelles il faut prévoir un budget de l’ordre de 2000 € à 3000 € par salarié, et les formations de reconversion pour lesquelles, si l'on souhaite qu'elles soient utiles, le montant du budget à prévoir est difficilement inférieur à 5000 €. En effet, si le reste à charge pour le salarié est trop élevé, même lorsqu'il y affecte ses droits au titre du compte personnel de formation (CPF), il renoncera à cette formation.

La DIRECCTE insiste sur le caractère cumulable des différentes aides et la mutualisation des budgets. En effet, les représentants du personnel, qui ont également à cœur de défendre les intérêts des salariés qui restent dans l’entreprise, peuvent favoriser la limitation du coût global des licenciements pour ne pas obérer les capacités financières de l’entreprise vis-à-vis de ces derniers.

IV. Les mesures financières

Certaines conventions collectives prévoient des indemnités plus importantes en cas de licenciement économique. Comme pour tous les sujets en droit du travail, une vérification préalable et précise de la convention collective applicable est indispensable.

Le PSE peut prévoir des mesures financières telles que la majoration de l’indemnité légale en fonction de critères tels que l’ancienneté, l’âge, les difficultés à reprendre un emploi ou la fixation d’une majoration forfaitaire unique, sans application de critères.

Dans le contexte actuel, ces mesures financières ont tendance à passer au deuxième plan dans l’ordre des priorités des négociations, derrière les mesures d’aide au reclassement.

V. La mise en œuvre des licenciements

À l’issue des délais de validation ou d’homologation, soit l’entreprise est informée par la DIRECCTE de l’autorisation de procéder ou pas aux licenciements envisagés, soit son silence vaut autorisation.

En l’absence de validation ou d’homologation, la société qui déciderait de ne pas renoncer au projet de licenciements devra reprendre la procédure depuis le départ, en tenant compte des motifs de rejet de l’autorisation, tels que soulevés par la DIRECCTE. Elle peut également engager un recours contre la décision de rejet. Dans les deux cas, ces délais, qui courent avant tout licenciement, peuvent avoir des effets dramatiques sur la situation économique de l’entreprise, compte tenu de l’obligation de continuer à payer les salaires pendant ce temps supplémentaire.

Afin d’éviter une telle décision de rejet, il est recommandé d’engager de véritables discussions avec la DIRECCTE afin d’anticiper les objections, et ce, tout au long du processus, dès le dépôt de la demande de validation ou d’homologation, même si cette démarche implique une augmentation des budgets.

Lorsque l'autorisation de licencier est accordée, c'est un moment de soulagement pour les entreprises qui peuvent enfin mettre en oeuvre leur projet. Néanmoins, les conséquences demeurent difficiles pour tous, aussi bien pour les salariés licenciés, que pour les salariés qui restent.

Les managers et la direction, soutenus par leurs conseils et la société d’outplacement, doivent alors affronter ce passage difficile avec empathie et humanité. Il est de la responsabilité de l’employeur, au titre de son obligation de sécurité, d’être très vigilant sur les risques psycho-sociaux inhérents à ces licenciements.

À l’inverse d’un licenciement pour motif personnel, les suites du licenciement économique, surtout en cas de PSE et de congé de reclassement, perdurent dans le temps (parfois pendant plus d’un an) après la notification des licenciements. C’est le temps nécessaire à la mise en œuvre des mesures du PSE et à la durée de fonctionnement de la Commission de suivi.

Enfin, postérieurement aux licenciements économiques, les entreprises sont limitées dans leur liberté de recruter :

• sur tous les postes, dès lors qu’ils doivent en priorité être proposés aux anciens salariés qui souhaitent bénéficier de la priorité de réembauchage, pendant 12 mois ;
• sur les postes supprimés pour lesquels il est interdit de recourir aux CDD pour accroissement d’activité ou à l’intérim, pendant une période de 6 mois.

Plus largement, la bonne foi doit prévaloir et toute contrevenance à cette obligation de principe pourrait mettre en péril la cause réelle et sérieuse des licenciements.

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