Management algorithmique : quelles conséquences en droit du travail ?

Partout et nulle part à la fois, le management algorithmique embrasse le salarié comme l’indépendant ou le demandeur d’emploi.

Tout ce qui est techniquement possible est-il nécessairement souhaitable ? Dans l’entreprise traditionnelle, le salarié était soumis à la surveillance d’une ou plusieurs personnes strictement identifiées ; aujourd’hui cette surveillance est diffuse : partout et nulle part à la fois, le management algorithmique embrasse le salarié comme l’indépendant ou le demandeur d’emploi. 

Sélection automatique des candidatures : attention au RGPD

L’algorithme de LinkedIn se base sur les actions des recruteurs afin de leur proposer « les utilisateurs qu’ils devraient embaucher » dans la base de CV du réseau social. Ce service permet de repérer automatiquement les profils, de les ajouter à des listes de candidats potentiels, d’entrer en contact avec les anciens employeurs, sans que les utilisateurs eux-mêmes le sachent. L’utilisateur n’a pas accès à la liste de ceux qui ont consulté son profil et les recruteurs peuvent même se rendre invisibles. Les entreprises doivent toutefois se montrer prudentes, en application des articles 15 et 16 de la loi du 6 janvier 1978, les traitements automatisés d'informations nominatives effectués par les personnes chargées du recrutement doivent, préalablement à leur mise en œuvre, faire l'objet respectivement d'une demande d'avis ou d'une déclaration ordinaire auprès de la CNIL. En revanche, suivant le deuxième alinéa de l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978, aucune décision de sélection de candidature impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement informatisé donnant une définition du profil ou de la personnalité du candidat. Dès lors, une candidature ne saurait être exclue sur le seul fondement de méthodes et techniques automatisées d'aide au recrutement et doit faire l'objet d'une appréciation humaine.

Qu’est-ce qu’une décision entièrement automatisée ?

L’article 22 du RGPD s’applique aux traitements fondant exclusivement les décisions « produisant des effets juridiques » ou « affectant de manière significative » les personnes. L’établissement de profils et le recours à des algorithmes appliqués à des jeux de données personnelles peuvent mener à la prise de décisions entièrement automatisées. Par principe, les individus ont le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé. Mais le Règlement prévoit que, dans certains cas particuliers, une personne peut faire l’objet d’une décision entièrement automatisée, même si cette dernière a un effet juridique ou un impact significatif sur elle. C’est notamment le cas lorsque le traitement est nécessaire à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat entre la personne concernée et un responsable du traitement. Les salariés concernés ont des droits supplémentaires lorsqu’une décision entièrement automatisée est prise à leur égard et les affecte individuellement. Le RGPD oblige les entreprises d'IA à rendre compte des décisions prises par leurs algorithmes. Cela signifie essentiellement que les personnes doivent savoir quand elles sont soumises à des algorithmes d'IA et doivent pouvoir contester les décisions prises par ces algorithmes. Ainsi, si des algorithmes d'apprentissage automatique sont utilisés pour effectuer le traitement, ce dernier doit être conçu de manière à permettre aux entreprises d'expliquer les décisions qu'elles prennent en son nom. Ce sera l'un des plus grands défis auxquels l'industrie de l'IA sera confrontée.

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Plateforme de travail et notation : la question de la subordination

La subordination s’envisage traditionnellement vis-à-vis d’une personne, c’est la figure du patron, contremaître dans son usine, qui rappelle ses employés à l’ordre. Avec ce patron, les salariés doivent exécuter le travail demandé avec les moyens et le temps qui leur est imparti. Quand l’entreprise devient plus grande, il est représenté par un supérieur hiérarchique, représentant direct de l’autorité. Pourtant dans les structures la subordination tend à prendre de nouvelles formes, la subordination est désormais diffuse dans le collectif de travail et à travers les engagements du salarié vis-à-vis de l’entité.

De plus en plus d’entreprises, comme la plateforme Uber, utilisent également des logiciels pour exercer un contrôle sur ses chauffeurs équivalent à celui qu’accomplirait un manager humain. L’algorithme utilise alors des indicateurs de performance, des systèmes de planification, des suggestions de comportement, une tarification dynamique et l’asymétrie d’information comme substitut au contrôle managérial direct.

Si l’algorithme est le nouveau directeur des ressources humaines, les clients sont les cadres intermédiaires chargés de surveiller les chauffeurs, réalisant une externalisation inédite du management.

La question des « faux indépendants » au niveau européen

La Commission européenne s'est emparée de la question du statut des travailleurs des plateformes numériques. En effet, les particuliers qui monétisent leurs compétences sont souvent pris dans une course au prix le plus bas afin d’être sélectionnés par le client, sans bénéficier de protection particulière, hormis l’assurance civile qu’ils auraient eux-mêmes souscrite. Les questions posées aujourd’hui par ces « travailleurs des plateformes » rejoignent des questions plus anciennes et pour certaines, partiellement traitées par les législateurs de chaque État. L’objectif est donc d’avoir une réponse uniforme à l’échelle européenne.

Malheureusement cette démarche reste limitée aux « faux indépendants ». Soucieuse d'harmoniser les décisions des tribunaux dans l’UE, la Commission propose cinq critères : le fait qu'une plateforme fixe les niveaux de rémunération, supervise à distance les prestations, ne permet pas à ses employés de choisir leurs horaires ou de refuser des missions, impose le port d'uniforme, ou encore interdit de travailler pour d'autres entreprises. Si au moins deux critères sont remplis, la plateforme serait « présumée » employeur, et devrait se soumettre aux obligations du droit du travail imposées par la législation du pays concerné. A court terme, certaines plateformes pourraient rencontrer des difficultés, mais plus globalement il est probable que les plateformes adaptent leurs conditions pour éviter la requalification de leurs salariés.

Une évolution des formes de pouvoir et de contrôle 

En réalité, le cadre de la subordination évolue. Un des paradoxes des TIC est que si elles renforcent l'autonomie des salariés dans l'accomplissement de leur travail, elles confèrent aussi à l'employeur de nouveaux moyens de surveillance et permettent de rétablir le lien de subordination qu'elles avaient elles-mêmes distendu. On passe ainsi du contrôle à la coordination des tâches, processus de mutation du contrat de travail. 

Sa caractéristique générale est qu'il s'agit moins aujourd'hui de fixer des règles que de créer des liens qui conditionnent le comportement de chaque sujet de droit. Avec les plateformes de notation, la mise en scène de notre vie privée et professionnelle sur des réseaux professionnels… On voit émerger une société où la transparence numérique devient finalement la norme. La contrainte juridique ne disparaît pas dans la relation numérique, mais elle s’exprime de manière différente. Elle est en quelque sorte intériorisée.

« Surveiller, tout en se cachant, est la forme la plus haute du pouvoir »

En définitive, ce qui bride l’individu, ce n’est pas le contrôle qu’un humain exerce sur lui, mais la potentialité de ce contrôle dont il ignore tout. The Black Box Society (Frank Pasquale, Black Box Society, Les algorithmes secrets qui contrôlent l’économie et l’information, Fyp Éditions, 2015, trad. de l’américain par F. Devesa, P. Adams, L. Di Bisceglie, p. 320) décrit comment les algorithmes, protégés par le secret commercial, créent de nouveaux rapports de pouvoir. Un rapport britannique sur l'avenir du travail (The New Frontier: Artificial Intelligence at Work) avertit également que le recours croissant à la surveillance algorithmique a des impacts négatifs significatifs sur les conditions et la qualité du travail. Le rapport mentionne que la surveillance omniprésente et la prise de décision automatisée sont associées à « des impacts négatifs prononcés sur le bien-être mental et physique, car les travailleurs subissent la pression extrême d'une microgestion constante en temps réel et d'une évaluation automatisée ». L’utilisation des nouvelles technologies ravive la réflexion sur la tension permanente entre la destruction et l’émancipation de l’Homme qui caractérise toute innovation. Le développement des possibilités de surveillance exige notamment le strict respect du principe de proportionnalité.

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