Obligation de sécurité et responsabilité de l'employeur

Le covid 19 a imposé à chaque entreprise la mise en place de mesures inédites afin de prévenir sa propagation. Me Laurent Gamet revient sur l'obligation de sécurité qui pèse sur l'employeur.

Retrouvez l'intégralité de l'interview en vidéo ici ! 

Maître Laurent Gamet, vous êtes avocat, professeur, directeur du master de droit social de l’Université Paris-Est Créteil, et avez fondé, en janvier 2020, le cabinet Factorhy Avocats. Pouvez-vous revenir pour nous sur les raisons qui vous ont amené à choisir d’accompagner les entreprises en droit social ?

Tout d’abord pourquoi le droit social ; c’est né d’une passion pour la matière très tôt dans mes études et depuis j’y ai consacré ma vie professionnelle. Je trouve que le travail d’avocat aux côtés des entreprises est un travail assez riche et diversifié. La partie contentieuse nous amène parfois à en découdre devant les tribunaux à la fois sur les aspects collectifs de droit du travail que sur les aspects individuels, qu'il s'agisse du conseil de prud'hommes ou du tribunal judiciaire, ou bien encore le tribunal correctionnel lorsqu'est en jeu une question de droit pénal du travail, ce qui peut être le cas en matière de santé et sécurité.

Le métier d’avocat ne se résume pas à cet aspect contentieux, il comporte aussi une importante partie de conseil avec des entreprises qui se demandent comment faire pour bien faire les choses. Le droit du travail et de la sécurité sociale sont compliqués et changent assez régulièrement, particulièrement en ce moment, ce qui peut provoquer une certaine instabilité de la règle. Il faut donc expliquer les choses pour s'adapter à la situation.

C'est aussi une partie de transactions, de discussions, pour essayer d'arriver à des arrangements - ce que le grand public ne sait pas toujours - mais l'avocat est également présent pour, lorsqu'il y a une difficulté, que l'on soit en mesure de la surmonter et qu'on finisse par trouver des arrangements sur le plan individuel comme sur le plan collectif. Les avocats ont l'habitude de travailler ensemble pour éviter que tout cela ne dégénère en contentieux.

Tout employeur est tributaire, à l’égard de ses salariés, d’une obligation de santé et de sécurité. Peut-on, à votre sens, considérer que cette dernière a évolué avec la crise du COVID ?

Non, elle n’a absolument pas évolué. Le droit est finalement très simple en matière de risques professionnels. Il revient à dire, pour l'employeur, que celui-ci doit évaluer et prévenir les risques. Il doit ensuite retranscrire dans un document que l'on appelle le document unique d'évaluation des risques, puis informer, et former les salariés selon les résultats de cette évaluation et de cette prévention.

En matière de COVID-19, les choses sont absolument identiques : l’employeur doit évaluer le risque et prendre des mesures pour prévenir le risque d'épidémie et de contamination des salariés quand ils sont au travail.

Une démarche finalement très classique pour tous les risques professionnels, qui reste vraie pour l’épidémie que nous connaissons.

Sur quel fondement un employeur pourrait-il éventuellement être sanctionné en cas de méconnaissance de cette obligation ?

L’employeur qui viendrait à méconnaître ses obligations en matière de sécurité pourrait tout d’abord être condamné à réparer le dommage par le conseil de prud’hommes, si jamais un salarié dans le cadre d’une action individuelle se plaint de ce que l’employeur aurait méconnu son obligation et étaye l'existence d'un préjudice.

Disons les choses clairement, c’est très rare, cette action se greffe généralement à d’autres demandes ou litiges liés de la rupture du contrat de travail.

Si le salarié tombe malade, ou qu’il en meurt, il sera possible d’engager la responsabilité de l’employeur sur le terrain de la faute inexcusable, qui peut être reconnue lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience d'un danger et qu'il n’a pas préservé le salarié de ce danger par des mesures de protection suffisantes. La faute inexcusable permet d’obtenir une réparation au delà de l’indemnisation forfaitaire prévue par le code de sécurité sociale en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle. Alors, là aussi, il ne faut pas se tromper :

les conséquences d’une faute inexcusable en termes indemnitaires peuvent être très lourdes, notamment si le salarié est gravement blessé ou qu’il est décédé. Les sommes engagées s’évaluent en dizaines de milliers d’euros, même parfois en centaines de milliers d’euros.

Enfin, la responsabilité de l’employeur peut être engagée sur le plan pénal, à la fois pour la méconnaissance de la règle d'évaluation, de prévention, de transcription, de formation, d'information des salariés. L’amende à laquelle il s’expose est de 10.000 euros par salarié concerné, ce qui peut vite chiffrer. Mais si le salarié vient à être blessé grièvement ou à mourir - ce qui peut être le cas pour ce virus - les poursuites peuvent être engagées sur le fondement de blessures involontaires ou de l’homicide involontaire. Lorsque l’incapacité totale de travail est d’au moins trois mois, une faute simple suffit alors pour engager la responsabilité pénale.

L’engagement de la responsabilité de la personne physique est également envisageable dans la mesure où on pourra établir, non pas tant en l'espèce une faute délibérée, mais une faute caractérisée, qui permet depuis la loi de 2000, en présence d'une causalité indirecte, d’engager la responsabilité pénale des personnes physiques.

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À votre sens, certaines mesures spécifiques sont-elles à envisager s’agissant de professions particulières ?

Le tout en matière d’analyse des risques se fait in concreto et pas in abstracto. Cela signifie que les entreprises qui ont fait ce travail doivent concrètement identifier les risques liés au virus et comment en protéger les salariés. On n’en parle pas assez, mais les entreprises sont aidées par le travail qui est établi par les organisations professionnelles et les fédérations patronales qui ont fait tout un travail pour aider leurs adhérents à faire face à la situation. Certains ont réfléchi au niveau de la branche, et le produit de ces réflexions est directement accessible pour les entreprises.

Par ailleurs, il y a le protocole national, dont l’important travail a été fait par les pouvoirs publics pour essayer de donner des « kits » pour permettre aux entreprises de faire face à la situation.

On parle beaucoup en ce moment du télétravail. Est-ce que le télétravail à 100% doit pour autant être considéré comme obligatoire ? A mon sens, la réponse est non. Les pouvoirs publics ont dit le contraire, ce qui reste discutable. Il ne faut pas oublier que l’employeur se doit d’avoir une analyse « panoramique » de la situation. Bien sûr il y a le risque lié au coronavirus, mais il y a aussi les risques psychosociaux et d’isolement des salariés. Qui pourrait penser aujourd’hui que cette situation ne dure qu’un mois ? Elle n’est prévue pour le moment que jusqu’au mois de novembre, mais il est très probable que jusqu’au mois de juillet au moins nous soyons confrontés à cette situation.

Il y a des personnes qui vivent seules, d'autres qui vivent dans des situations parfois conflictuelles à la maison ou encore qui vivent dans des appartements un peu réduits, et qui paraissent plus réduits encore quand la famille entière télétravaille ou qu'elles ont des étudiants... Tout le monde n'a pas la chance de pouvoir travailler dans des maisons de 300 m². Dans ces cas, l’employeur doit une nouvelle fois adopter une vision panoramique des risques professionnels et essayer, de façon très concrète, de s'adapter à la situation et de prévenir au maximum en considération de l'ensemble de ces risques engendrés à l’égard de ces salariés.

La presse avait relayé, il y a quelques temps, une affaire dans laquelle un salarié était revenu travailler après avoir été testé positif au COVID-19. Un employeur peut-il valablement sanctionner un salarié qui serait revenu travailler après avoir été testé positif au COVID-19 ?

Je ne vous parle qu’à partir de ce que la presse a pu en dire. En l'espèce, le salarié avait des symptômes, toussait, avait de la fièvre, de sorte qu’il avait pris un rendez-vous pour faire un test. Et alors même qu’il avait ces symptômes, alors même qu’il avait pris un rendez-vous parce qu’il suspectait qu’il était porteur du virus, il est venu travailler dans l’entreprise.

Un tel comportement constitue un comportement fautif. Le Code du travail impose au salarié de prendre soin de lui-même, mais aussi de prendre soin des autres.

Alors, la presse a dit « licencié parce qu’il avait le virus ». Absolument pas : licencié parce que bien que soupçonnant d'être porteur du virus, il était venu travailler au risque de contaminer les autres avec le COVID. 

Très concrètement, quels seraient vos principaux conseils aux entreprises pour lutter contre le coronavirus ? 

Aujourd’hui les entreprises doivent regarder quelle présence est nécessaire. Parfois c’est la présence d’outils qui peut faire que la présence physique des salariés est nécessaire pour cette entreprise, parfois c’est parce que le salarié ne peut pas travailler depuis chez lui parce qu’il n’en a pas les moyens matériels. C'est l'hypothèse que l'on rencontre le plus souvent.

Ensuite, pour les salariés qui pourraient télétravailler, est-ce qu'il faut un télétravail cinq jours sur cinq comme l'ont envisagé les pouvoirs publics ? Il faut sans doute envisager les choses avec plus de précisions. Peut-être, et c'est une solution largement retenue par les entreprises, proposer sur la base du volontariat, aux salariés qui le souhaitent de venir dans l'entreprise un jour ou deux jours par semaine alors même qu'ils pourraient télétravailler.

Lorsque les salariés travaillent dans l'entreprise, celle-ci devra veiller à ce que le port du masque soit respecté, à avoir des gels pour que chacun puisse se laver correctement les mains de façon à lutter contre la propagation de ce virus.

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