Juliana Kovac et Emmanuel Raynaud, avocats associés du cabinet Flichy Grangé Avocats, présentent une analyse complète et synthétique du contrôle de l'activité partielle.
Juliana Kovac est avocat associé au sein de Flichy Grangé Avocats. Elle intervient, plus particulièrement, sur toutes les questions relatives aux différents dispositifs d’épargne salariale et aux contrôles diligentés par les Urssaf.
Emmanuel Raynaud est également avocat associé au sein de Flichy Grangé Avocats. Il a développé une activité reconnue en droit pénal et en procédure pénale avec une expertise spécifique en droit pénal du travail.
Depuis le mois de mars 2020, les employeurs ont massivement utilisé le dispositif d’activité partielle. Plus d’un million d’entreprises ont déposé une demande d’autorisation d’activité partielle pour 8,6 millions de salariés en avril 2020, au plus fort de son utilisation. Selon les chiffres de la DARES, le montant total indemnisé de mars à septembre 2020 est égal à plus de 22 milliards d’euros.
Dès le 29 mars 2020, la Ministre du Travail a indiqué que des contrôles seraient mis en œuvre en rappelant que la fraude à l’activité partielle constitue du travail illégal qui, pour mémoire, recouvre six infractions dont la fraude à l’activité partielle et le travail dissimulé.
À cet égard, la Ministre du Travail a envoyé aux Préfets et aux Direccte une instruction relative au plan de contrôle a posteriori de l’activité partielle dès le 5 mai 2020, complétée par une instruction du 14 mai 2020 commune à la Direction générale du Travail et à la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle.
En l’état, plus de 300.000 contrôles auraient été effectués et 600 procédures pénales engagées. Les fraudes représenteraient 225 millions d’euros, soit moins de 1% des indemnisations.
Les contrôles vont encore se renforcer dans les mois qui viennent.
1. Quelles sont les finalités des contrôles de l'activité partielle ?
Deux finalités sont fixées par l’administration : la lutte contre la fraude et la régularisation des demandes d’indemnisation mal renseignées. Le contrôle par l’Urssaf de l’application des exonérations sociales n’est pas visé. Il ne doit toutefois pas être négligé.
2. Quelles sont les entreprises prioritairement ciblées ?
Les Direccte contrôlent prioritairement les entreprises ayant formulé des demandes d’indemnisation sur la base de taux horaires élevés, celles qui appartiennent à des secteurs d’activité ayant le plus utilisé l’activité partielle (le BTP, les activités de services administratifs, etc.), et celles qui emploient majoritairement des cadres susceptibles de télétravailler.
Elles contrôlent également presque systématiquement les entreprises qui leur sont signalées par des salariés, des organisations syndicales ou des représentants du personnel.
Les demandes d’indemnisation « tardives » feront par ailleurs l’objet d’une vigilance particulière.
3. Quand ont commencé les contrôles ?
Les contrôles ont commencé depuis le mois de mai 2020.
Au 17 septembre 2020, on compte plus de 220 000 contrôles a priori (au stade de l’instruction des demandes et avant le versement des allocations) et plus de 50 000 contrôles a posteriori (soit après le versement des allocations).
S’agissant des Urssaf, les contrôles ne devraient pas débuter avant l’année prochaine, étant précisé qu’elles sont d’ores et déjà associées aux contrôles effectuées par les Direccte pour lutter contre la fraude et le travail dissimulé.
4. Comment se déroulent les contrôles ?
Des acteurs sont mobilisés au niveau national (création d’un comité ad hoc) et régional.
La Direccte se charge du contrôle sur pièces. Si ce dernier révèle des anomalies, elle procède à un contrôle complémentaire. L’ASP contrôle, quant à elle, le versement des allocations.
Les différents acteurs sont invités à « croiser » leurs informations. À cet égard, les Direccte ont accès aux éléments transmis à l’Agence de Services et de Paiement (ASP). De même, des travaux sont en cours pour permettre de croiser les données qui figurent dans les bases de l’ASP et les Déclarations Sociales Nominatives (DSN).
Le contrôle de l’Agence de Services et de Paiement (ASP)
L’ASP contrôle le versement des allocations (contrôle des Siret et des bénéficiaires en cas de procédures collectives).
Par ailleurs, elle facilite le contrôle de la Direccte en lui transmettant de nombreuses informations telles que l’identité de l’employeur, des salariés et les données inscrites sur les bulletins de paie (C. trav., art. R. 5122-5 et R. 5122-21).
Enfin, les agents de l’ASP sont compétents pour demander le remboursement des indus ou verser les compléments.
Le contrôle de la Direccte
Les agents en charge de l’activité partielle au sein des Direccte effectuent le contrôle sur pièces.
Ils s’appuient pour ce faire sur les pièces du dossier d’activité partielle (avis du CSE, bulletins de paie, demande d’autorisation d’activité partielle, extractions des données de l’ASP, accord collectif ou éventuelle décision unilatérale sur l’activité partielle, etc.)
Ils sont également compétents pour les opérations de régularisation.
Le contrôle de l’Inspection du travail
En cas de suspicions de fraude identifiées par la Direccte, des contrôles complémentaires sont mis en œuvre par l’Inspection du travail, dotée de pouvoirs exorbitants en matière de travail illégal. Les agents de contrôle ont un « droit d’entrée » dans les entreprises (C. trav., art. L. 8113-1) sans en avertir l’employeur (C. trav., art. R. 8124-25 al. 2) et peuvent exiger la communication d’un très grand nombre de documents sociaux, administratifs et/ou comptables (C. trav., art. L. 8113-4 et L. 8113-5-1).
Concrètement, l’Inspection du travail peut demander à l’employeur, outre les documents habituels (contrats de travail, registre du personnel, fiche de paie), les documents relatifs à la mise en place de l’activité partielle, les documents concernant le temps de travail (aménagements et décomptes) et les Déclarations sociales nominatives (DSN). Elle a aussi accès aux logiciels (par exemple de décompte du temps de travail) et aux données stockées (par exemple, les boîtes emails, invitations Outlook, Zoom, l’intranet, etc.) (C. trav., art. L. 8113-5-1 al.2).
Elle peut recueillir des informations directement auprès des salariés, y compris par l’envoi d’un questionnaire à leur domicile s’ils sont en télétravail (Cass. civ., 2ème, 17 février 2011, n°10-14.388) pour obtenir communication de tout élément attestant d’un travail effectif, tels que des plannings, emails, relevés d’appels, sms, etc. (C. trav., art. L. 8113-1).
Enfin, elle peut procéder à l’audition de toute personne susceptible de fournir des informations utiles (salariés, responsable RH, responsable de l’activité partielle, employeur ou son représentant etc.), avec son consentement, en quelque lieu que ce soit, y compris à son domicile (C. trav., art. L. 8271-6-1) et entendre toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction dans le cadre d’une audition pénale libre (C. trav., art. L. 8271-6-1 al 2 et C. pr. pén. art. 28 et 61-1).
L’analyse croisée des informations recueillies pourrait, le cas échéant, permettre de caractériser un certain nombre d’infractions et d’en dresser procès-verbal.
Le contrôle de l’Urssaf
L’Urssaf a des prérogatives importantes. Elle peut contrôler le calcul des cotisations sociales et des exonérations afférentes à l’activité partielle ainsi que le travail illégal.
S’agissant du travail illégal, l’Urssaf a trois possibilités :
- Elle peut procéder à un redressement sur la base du constat de travail dissimulé dressé par l’Inspection du travail (C. trav., art. L. 8271-6-4 et CSS, art. L. 243-7-5).
- Elle peut se présenter en vue de rechercher uniquement des faits de travail dissimulé. Dans ce cadre, l’Urssaf dispose de pouvoirs similaires à ceux de l’Inspection du travail.
- Elle peut se présenter pour un contrôle classique et, à l’occasion de ses vérifications, constater des faits de travail dissimulé. Le contrôle est alors effectué dans les conditions prévues par le Code de la sécurité sociale (CSS, art. L. 243-7 et R. 243-59).
L’Urssaf dispose de nombreux pouvoirs lors du contrôle classique.
Elle peut demander à l’employeur tout document nécessaire à l'exercice de son contrôle, mais aussi interroger les salariés (CSS, art. R. 243-59). Elle peut aussi utiliser le contrôle par échantillonnage et extrapolation (CSS, art. R. 243-59-2). Ce procédé est souvent utilisé lorsque le contrôle sur une base réelle est impossible à réaliser compte tenu du nombre de salariés concernés et de pièces à contrôler (par exemple, frais professionnels). Il pourrait ainsi être particulièrement adapté au contrôle de l’activité partielle.
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5. Que peut faire la Direccte en cas d’irrégularités ?
La régularisation des demandes d’indemnisations
En cas d’erreur favorable ou défavorable à l’employeur, les demandes d’indemnisation peuvent être régularisées.
Les Direccte doivent accompagner les entreprises dans la régularisation de leurs demandes et notamment leur appliquer le droit à l’erreur (CRPA, art. L. 123-1). Rappelons que ce droit ne peut pas être invoqué en cas de mauvaise foi ou de fraude.
Si l’entreprise refuse de régulariser d’elle-même la situation, en particulier parce qu’elle est en désaccord avec l’analyse de la Direccte, elle recevra une demande de remboursement de la part de l’administration. Cette décision pourra être contestée.
Le retrait des décisions d’autorisation et d’indemnisation
L’instruction du 5 mai 2020 rappelle que la Direccte dispose d’un délai de quatre mois pour retirer une décision d’autorisation (voire à tout moment en cas de fraude) (CRPA, art. 241-2 et 242-1). L’administration a aussi la possibilité de retirer la décision d’indemnisation « sans condition de délai (…) lorsque les conditions mises à son octroi n'ont pas été respectées » (CRPA, art. L. 242-2).
Un retrait remet en cause tout le régime de l’activité partielle : l’entreprise doit rembourser les allocations d’activité partielle à l’ASP, payer aux salariés leurs rémunérations, et verser aux organismes sociaux l’ensemble cotisations sociales y afférentes.
La décision de retrait doit être précédée d’une procédure contradictoire (CRPA, art. L. 122-1 et L. 121-1). Elle peut être contestée par la voie du recours hiérarchique et du recours contentieux, étant rappelé que les décisions administratives sont exécutoires sauf à obtenir, en référé, la suspension de leur exécution.
6. Quelles qualifications pénales peuvent être retenues ?
Trois qualifications pénales peuvent être retenues :
La fraude à l’activité partielle (C. trav., art. L. 5124-1)
Ce délit réprime notamment le fait de bénéficier frauduleusement d’indemnités sollicitées au titre de l’activité partielle. L’infraction pourra par exemple s’appliquer aux demandes déposées pour des salariés en réalité placés en télétravail, redéployés à d’autres tâches, en congés payés ou en arrêt maladie, ou encore en cas de surévaluation de leurs taux horaires ou de recours palliatifs à l’intérim ou à la sous-traitance.
L’employeur risque alors deux ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende (C. pén. art. 441-6) outre des peines complémentaires (C. trav., art. L. 8272-1).
L’escroquerie (C. pén. art. 313-1)
Si la demande d’indemnisation s’accompagne de manœuvres frauduleuses, le délit d’escroquerie peut être envisagé. Par exemple, il a été décidé que le fait de formuler des demandes d’indemnisation de chômage partiel en produisant des états nominatifs par salariés non conformes à l’accord de modulation du temps de travail ni à la réalité de l’activité durant la période concernée, confortées par le non-établissement de documents qui auraient permis de contrôler leur régularité, constitue une escroquerie (Cass. crim., 27 juin 2018, n°17-81.980).
Les sanctions encourues sont alors portées à sept ans d’emprisonnement et 750.000 € d’amende (3.750.000 € d’amende pour les personnes morales) dès lors que l’infraction est commise au préjudice d’une personne publique pour l’obtention d’une allocation indue, outre des peines complémentaires (C. pén., art. 313-2 al. 1er).
Le travail dissimulé (C. trav., art. L. 8221-5)
Le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est le fait notamment de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Aussi, l’analyse des bulletins de paie sur lesquels figurent entre autres le nombre d’heures indemnisées, les taux appliqués et le montant de l’indemnité, pourrait mettre au jour ce délit.
L’employeur encourt pour ces faits trois ans d’emprisonnement et 45.000 € d’amende outre des peines complémentaires (C. trav., art. L. 8272-2 et L. 8272-4).
7. Quelles peuvent être les conséquences d’un contrôle sur les cotisations sociales ?
L’Urssaf peut contrôler les modalités de mise en œuvre de l’activité partielle et vérifier, par exemple, le calcul des limites d’exonération. Elle peut également vérifier que l’entreprise n’a pas versé une indemnité d’activité partielle à la place du salaire (jours fériés, congés payés).
À cela s’ajoute le contrôle de tout autre élément impacté par l’activité partielle, et par exemple, le calcul des bases plafonnées ou le montant de la réduction Fillon.
En cas d’erreurs, l’Urssaf peut procéder à un redressement « classique ». Elle peut aussi, si elle constate un travail illégal, alerter la Direccte pour qu’elle en tire les conséquences sur les décisions d’autorisation et d’indemnisation d’activité partielle. Le retrait ne relève en effet pas des prérogatives de l’Urssaf.
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