Le clair-obscur du régime de la convention judiciaire d’intérêt public

Depuis sa création, la convention judiciaire d’intérêt public suscite les passions. Les conventions récentes continuent néanmoins de mettre en lumière les améliorations à apporter au système actuel.

1. L’introduction de la CJIP par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Loi Sapin II » a profondément modifié la physionomie de la justice pénale négociée. Désormais, il est en effet possible pour les personnes morales d’éviter un procès en concluant un accord avec les autorités de poursuite. A travers cette transaction, la personne signataire pourra notamment s’engager au versement d’une amende d’intérêt public, à la mise en place d’un programme de conformité, ainsi qu’à l’indemnisation d’éventuelles victimes dans l’objectif de ne jamais être inquiété pénalement pour les faits litigieux.

2. Schématiquement, le procureur de la République, investi par le texte d’une mission quasi-juridictionnelle, peut désormais proposer à une personne morale de conclure un accord afin de mettre fin à d’éventuelles poursuites pénales à son encontre. À la suite de cette proposition, s’ouvre une période de négociation entre les différents acteurs, à laquelle peuvent être amenées à participer d’autres parties prenantes telles que les victimes, lesquelles bénéficieront de la possibilité de faire valoir leur potentiel préjudice.

3. Une fois l’accord écrit consacré entre le procureur de la République et la personne morale concernée, la transaction devra être présentée au président du tribunal judiciaire pour validation. Seule cette homologation judiciaire et l’exécution des sanctions prévues dans la transaction mettront effectivement fin à l’action publique, étant entendu que pour l’heure l’ensemble des CJIP présentées ont été validées et qu’aucune inexécution des signataires n’a été constatée.

4. Néanmoins, la présentation de cet instrument révolutionnaire de politique pénale ne doit pas occulter la dichotomie fondamentale qu’il met en place. En effet, le régime des CJIP contribue à une véritable opposition entre d’une part les personnes morales, qui sont les seules à pouvoir bénéficier de cette transaction (1.), et d’autre part les personnes physiques, exclues du dispositif et laissées pour parents pauvres du régime actuel (2.).

1. L’incidence de la conclusion d’une CJIP sur les personnes morales

5. Le système légal des CJIP s’intéresse à titre principal aux personnes morales. Ainsi, celles-ci peuvent désormais, à travers la signature d’une CJIP pour une série d’infractions limitativement listées (1.1.), et sous réserve de l’indemnisation de potentielles victimes (1.2.), exclure tout risque de poursuites pénales ultérieures à leur encontre en signant une transaction avec les autorités de poursuite (1.3.).

1. 1. Les infractions concernées par les CJIP

6. À titre liminaire, il est important de noter que, dès son origine, le dispositif des CJIP a été pensé comme un instrument de justice pénale négociée ne pouvant être proposé que dans le cadre de la répression d’infractions prédéfinies, dont la poursuite est considérée comme particulièrement difficile pour les autorités. Selon le législateur, le principe même de cet instrument de compromis doit par essence être limité à des hypothèses où, sans une telle possibilité d’accord, la sanction des sociétés impliquées aurait été impossible, ou à tout le moins trop complexe.

7. Le système français a ici pris le parfait contre-pied du système américain duquel il est pourtant inspiré, le régime de « DPA » (Deferred Prosecution Agreement) ne connaissant pas de limites quant aux infractions concernées. Il reste néanmoins que la CJIP a vu, au fil des réformes, son champ d’application considérablement élargi, ce qui a logiquement eu pour corollaire une intensification et une diversification de son utilisation.

8. Initialement, les CJIP étaient réservées aux infractions réprimant des atteintes à la probité, comme la corruption, le trafic d’influence, ainsi que le blanchiment de ces délits et le blanchiment de fraude fiscale. Dans un premier temps, les CJIP ont ainsi permis d’éviter des poursuites en matière de corruption (CJIP Société Générale, 24 mai 2018, n°15 254 000 424), ou de blanchiment de fraude fiscale (CJIP HSBC, 30 octobre 2017, n°11 024 092 018).

9. Toutefois, la loi n°2018-898 du 23 octobre 2018 a étendu ce mécanisme aux faits de fraude fiscale et d’infractions assimilées, en intégrant un renvoi explicite aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts. Certaines CJIP ont donc été conclues en matière de fraude fiscale, la dernière en date étant celle consentie par les sociétés du groupe McDonald’s (CJIP McDonald’s, 31 mai 2022, n°15 352 000 012).

10. Peuvent parallèlement être concernées par les CJIP les infractions connexes à celles visées. Cette extension permet de ne pas restreindre abusivement le champ matériel potentiel d’une convention, et par la même d’éviter que des poursuites ne soient introduites à l’égard de ces seules infractions connexes postérieurement à l’homologation de la transaction.

11. La jurisprudence des CJIP confirme par ailleurs que l’instrument n’est pas limité aux auteurs principaux de l’infraction, puisque bien au contraire les conventions peuvent également impliquer le complice des faits réprimés (voir notamment la CJIP JP Morgan, 26 août 2021, n°12 174 072 093).

12. Dans un troisième et dernier temps, la loi n°2020-1672 du 24 décembre 2020 a également introduit la possibilité pour le procureur de la République de proposer la conclusion d’une CJIP afin de faire cesser des atteintes au code de l’environnement (article 41-1-3 du code de procédure pénale). Cette ultime nouveauté a profondément modifié la pratique de cet instrument de sanction négociée. En effet, celui-ci n’est plus réservé aux seuls dossiers aux enjeux financiers les plus importants, et peut au contraire être proposée dans des affaires où la sanction envisagée est autrement moins sensible.

1.2. L’indemnisation des victimes à travers les CJIP

13. En toute hypothèse, les engagements issus de telles conventions devront prévoir le montant des dommages et intérêts ainsi que les modalités de leur réparation dans le cas où la victime a été identifiée, conformément à l’article 41-1-2, I du code de procédure pénale. La personne morale sera alors tenue à l’indemnisation des personnes ayant subi un préjudice du fait des agissements concernés par la CJIP dès lors que celle-ci sera homologuée.

14. Afin de s’assurer que ces transactions tiennent compte de la réalité de l’étendue du préjudice subi par d’éventuelles victimes, il est prévu par les textes que le procureur de la République informe ces dernières de la négociation en cours d’une CJIP. Les potentielles victimes pourront alors lui transmettre tout élément permettant d’établir la réalité et l’étendue de leurs préjudices (articles 41-1-2, I et R.15-33-60-1 du code de procédure pénale). Les lignes directrices indiquent ainsi qu’il appartiendra à la victime de fournir le plus de preuves en sa possession, sans que de véritables observations ne soient requises de sa part (Lignes directrices AFA-PNF sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 26 juin 2019, p.11).

15. Il n’est pas nécessaire que la victime se soit constituée partie civile dans une potentielle information ouverte sur les faits visés par la CJIP pour que celle-ci soit contactée par le procureur de la République afin de faire valoir son dommage (CJIP Atalian, 17 janvier 2020, n°15 051 000 339). En revanche, les magistrats se montrent moins enclins à indemniser une victime n’ayant pas répondu à l’avis qui lui a été adressé par le procureur (CJIP LVMH, 15 décembre 2021, n°11 033 032 002).

16. Toutefois, il convient de noter que la victime ne dispose d’aucun recours ordinaire à l’encontre du jugement prononçant la validation de la convention, celle-ci bénéficiant uniquement du droit de former des observations au cours de l’audience (Circulaire du 31 janvier 2018 relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016). Cette position est parfaitement compréhensible dès lors que celle-ci n’est aucunement partie à la CJIP. A son égard, cet accord transactionnel n’est qu’une forme de stipulation pour autrui prévoyant l’indemnisation d’un dommage au bénéfice d’une personne non signataire de la convention.

17. La victime se voit cependant reconnaître le droit de former un recours devant les juridictions civiles, à travers la mise en place de ce qui se rapproche d’une « action follow-on ». L’article 41-1-2, IV, al. 2 du code de procédure pénale dispose ainsi que l’exécution de la convention « ne fait cependant pas échec au droit des personnes ayant subi un préjudice du fait des manquements constatés, sauf l'État, de poursuivre la réparation de leur préjudice devant la juridiction civile ».

18. À l’inverse, si la convention a d’ores et déjà prévu l’indemnisation de la victime conformément aux montants qui avaient été demandés, il sera difficile pour la victime d’intenter un tel recours. Celui-ci pourrait en effet bien être jugé irrecevable, motif pris de l’absence d’intérêt à agir d’une partie ayant déjà reçu une indemnisation. La personne morale serait dès lors bien inspirée à faire valoir cette fin de non-recevoir dès la phase de mise en état du litige civil.

19. Ainsi, si la victime ne se voit pas reconnaître le droit de contester l’homologation de la CJIP, la personne morale mise en cause restera suspendue à une procédure judiciaire, quand bien même ce processus transactionnel avait vocation à éviter toute attente et incertitude en découlant.

20. De plus, il n’est pas évident que dans le cadre de ce recours civil la seule CJIP constitue bien la démonstration d’une faute ouvrant droit à réparation, en application de l’article 1240 du code civil. Certes, une infraction pénale peut caractériser une faute civile ouvrant droit à réparation à l’égard de ses potentielles victimes. Néanmoins, la CJIP n’emporte en effet pas reconnaissance de culpabilité, et ce quand bien même elle aurait été homologuée, conformément à l’article 41-1-2, II du code de procédure pénale.

21. De même, aucune disposition ne réglemente par ailleurs le cas d’une victime qui a répondu à l’avis qui lui a été adressé par le procureur de la République en ne sollicitant aucune indemnisation (l’hypothèse s’est notamment présentée dans le cadre de la CJIP LVMH : CJIP LVMH, 15 décembre 2021, n° 11 033 032 002). Celle-ci bénéficiera-t-elle du recours civil prévu par l’article 41-1-2, IV al. 2 du code de procédure pénale ? Ou son refus de faire valoir ses prétentions indemnitaires dans le cadre du processus de signature de la CJIP exclut-il toute possibilité de recours postérieur ? 

1.3. Les effets de l’homologation et de l’exécution des CJIP

22. Bien que ceci ne soit pas repris explicitement par l’article 6 du code de procédure pénale, la conclusion et l’exécution des obligations d’une CJIP par une personne morale éteint l’action publique à son encontre, ce qui est ainsi de nature à exclure tout risque de procès pénal.

23. L’article 41-1-2, IV, al. 2 du code de procédure pénale ne précise toutefois pas le champ de cette extinction de l’action publique, et notamment s’il convient de se placer au regard des fondements légaux visés ou de l’ensemble des faits directement à l’origine de la proposition de CJIP. Il semble évident que seule la deuxième hypothèse doive être retenue, sans quoi une action publique pourrait être introduite postérieurement à toute CJIP par le prisme d’autres incriminations que celles relevant du champ d’application matériel de cet instrument.

24. En contrepartie, la personne morale est évidemment tenue d’exécuter les obligations stipulées dans le corps de la CJIP, et notamment le paiement de l’amende d’intérêt public au Trésor public. Le montant de celle-ci sera fixé proportionnellement aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30% du chiffre d’affaires moyen calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels de la société concernée (article 41-1-2, II, al. 3 du code de procédure pénale).

25. Afin de bénéficier de l’abandon des poursuites, la société pourra également être contrainte à la mise en place d’un programme de mise en conformité pendant une durée maximale de trois ans. À ce titre, la société instituera par exemple un code de conduite ou encore une cartographie des risques, sous le contrôle de l’Agence française anticorruption. En matière environnementale, l’article 41-1-3 du code de procédure pénale prévoit par ailleurs l’introduction d’un programme de conformité sous le contrôle notamment du Ministère de l’environnement, ainsi que la réparation du préjudice écologique causé par les infractions.

26. À travers l’acceptation d’une CJIP, la personne morale bénéficiera ainsi d’une justice plus rapide, étant précisé qu’elle n’encourra pas dans ce cas les peines complémentaires qui auraient pu être prononcées par le tribunal correctionnel, comme la confiscation du produit de l’infraction, l’interdiction d’exercer certaines activités, ou encore l’exclusion de marchés publics (Lignes directrices AFA-PNF sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 26 juin 2019, p.4).

27. À l’inverse, les autorités de poursuite pourront contraindre les sociétés potentiellement impliquées au paiement d’une amende sans avoir à diligenter de nombreux et coûteux actes d’enquête, et sans attendre le prononcé d’une décision au fond par des juridictions de jugement pénales.

28. Cependant, en cas d'invalidation de la proposition de convention, de rétractation du signataire, ou même d'inexécution totale ou partielle des obligations, le procureur de la République pourra tout de même mettre en mouvement l'action publique. Afin de permettre aux autorités de poursuite de reprendre l’enquête en cas d’échec du processus de CJIP, le dispositif dispose que la prescription de l’action publique est suspendue durant l’exécution de cette convention (article 41-1-2, IV, al. 1 du code de procédure pénale).

29. Ainsi, le sort des personnes morales est strictement réglementé par les textes issus de la loi Sapin II, lesquels demeurent toutefois silencieux à l’égard des personnes physiques potentiellement impliquées dans les faits qu’une CJIP vise pourtant à sanctionner.

2. L’incidence de la conclusion d’une CJIP sur les personnes physiques

30. En dépit de ces prévisions explicites sur les phases de conclusion de CJIP, aucune disposition particulière ne réglemente le sort des personnes physiques comme les dirigeants ou salariés. De leur point de vue, la conclusion d’une CJIP par la société à laquelle ils sont associés fait courir un important risque de mise en cause pénale (2.1). Si certains instruments issus du droit pénal général peuvent limiter ce risque (2.2), ces derniers ne permettent pas de compenser l’ensemble des lacunes du système (2.3).

2.1 Le risque pénal des personnes physiques non signataires des CJIP

31. L’article 41-1-2, I du code de procédure pénale dispose que malgré la conclusion puis l’homologation de la convention, « Les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques », conformément au principe général issu de l’article 121-1 du code pénal. Les lignes directrices de l’AFA et du PNF exposent ainsi que les autorités de poursuites apprécieront au cas par cas les suites pénales envisageables à l’égard des dirigeants ou salariés de la personne morale signataire de la convention (Lignes directrices AFA-PNF sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 26 juin 2019, p.6).

32. Les craintes de ces personnes physiques sont d’autant plus légitimes que, sans être systématique, la mise en cause de dirigeants est une pratique commune des autorités de poursuite. Le rapport d’information relatif à la loi Sapin II indique ainsi que plusieurs dizaines de personnes physiques ont pu être renvoyées devant le tribunal correctionnel puis condamnées à des peines d’emprisonnement ainsi qu’au paiement une éventuelle amende à la suite de CJIP (Rapport d’information Assemblée nationale sur l’impact de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, 7 juillet 2021, p.120).

33. Il faut toutefois se féliciter du fait que le risque pénal pesant sur les personnes physiques ne dépend plus du type de procédure dans laquelle la CJIP est conclue. Antérieurement à la loi n°2020-1672 du 24 décembre 2020, la CJIP proposée au cours d’une information judiciaire emportait nécessairement reconnaissance des faits et acceptation de la qualification pénale retenue par la personne morale signataire (article 180-2 du Code de procédure pénale). A l’inverse, si la conclusion d’une CJIP intervenait dans le cadre d’une simple enquête, ces reconnaissances n’étaient pas nécessaires, ce qui limitait les chances de succès d’actions à l’encontre de personnes physiques (article 41-1-2 du Code de procédure pénale).

34. À ce stade, on peut ainsi regretter que le législateur français ne se soit pas là encore inspiré du système américain, les procédures de DPA pouvant inclure des personnes physiques. Ceci permettrait une véritable négociation entre les dirigeants et salariés de la société impliquée avec les autorités de poursuite, favorisée par un climat de sécurité et de confiance. Une telle réforme éviterait pareillement que des affaires importantes fassent l’objet de procédures disparates.

35. De plus, il est trop souvent occulté que les dirigeants en place au moment des faits pourront également voir, à la suite de la conclusion d’une CJIP par la société au sein de laquelle ils officient, leur responsabilité civile engagée par les associés, par des tiers ou même par la société elle-même.

36. Enfin, l’isolement des personnes physiques est un sérieux frein pratique à la conclusion de ces conventions pour les sociétés visées, lesquelles consentent nécessairement à ces accords par le prisme de leurs dirigeants. Sans doute cette idée a-t-elle justifié la proposition de loi Gauvain préconisant la mise en place de mandataires ad hoc pour représenter la société dans le cadre des négociations de CJIP (Proposition de loi n°4586 visant à renforcer la lutte contre la corruption présentée par M. Raphaël Gauvain, 19 octobre 2021).

2.2 Les palliatifs à l’exclusion des personnes physiques des CJIP

37. À titre liminaire, il faut remarquer qu’il est évidemment possible que ces personnes physiques soient assistées d’un avocat dans le cadre des négociations relatives à la CJIP, afin de s’assurer de la garantie de leurs intérêts propres (article 41-1-2, I, al. 7 du code de procédure pénale). Le conseil des dirigeants et salariés pourra par exemple plaider dans le sens d’un classement sans suite global de l’ensemble de la procédure, à l’endroit non seulement de la société signataire de la convention, mais également des éventuelles personnes physiques impliquées, en s’appuyant sur le principe d’opportunité des poursuites.

38. Mais surtout, ces personnes physiques pourront être encouragées à négocier avec les autorités de poursuite la conclusion d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (« CRPC »). A travers cette procédure, le procureur de la République peut proposer à la personne qui reconnaît sa culpabilité d’exécuter une ou plusieurs peines principales ou complémentaires encourues pour le délit considéré, à charge pour elle d’accepter cette peine. L’accord devra par la suite être homologué par une juridiction de jugement (articles 495-7 à 495-16 du code de procédure pénale).

39. Cette procédure a souvent été présentée comme un palliatif efficace à l’exclusion des personnes physiques du champ des CJIP. On notera au crédit de cette doctrine l’exemple de l’ancien directeur général d’HSBC Private Bank, qui avait lui-même conclu une CRPC à la suite de la signature d’une CJIP entre l’établissement bancaire et les autorités de poursuite pour des faits notamment de démarchage bancaire (Ordonnance d’homologation CRPC, TGI Paris, 29 janvier 2019, n°11 024 092 018 ; et CJIP HSBC, 30 octobre 2017, n°11 024 092 018).

40. Toutefois, les intérêts pratiques de la conclusion d’une CRPC annexe ne doivent pas occulter les contraintes que cette procédure comporte. Le premier obstacle réside ainsi dans l’obligation pour le dirigeant ou salarié impliqué de reconnaître sa culpabilité, ce qui n’est pas sans incidence, d’autant que certains secteurs d’activités prennent en compte les éventuelles condamnations qui auraient pu être prononcées à l’encontre de mandataires sociaux.

41. Le second obstacle tient au fait que l’accord trouvé entre le prévenu et les autorités de poursuite doit impérativement être homologué par un juge. Or, à la différence des CJIP elles-mêmes, la jurisprudence montre que l’homologation de CRPC n’est pas systématique.

42. Cette hypothèse n’est que trop peu considérée par les praticiens de ces accords, comme l’illustre le cas de la CJIP Bolloré. Dans le cadre d’une information concernant des faits de corruption prétendument commis au Togo par le groupe Bolloré, la défense avait fait le choix de faire signer aux dirigeants et salariés impliqués des CRPC parallèlement à l’accord trouvé entre le PNF et la société mère du groupe Bolloré. Or, si le tribunal correctionnel de Paris avait dans un premier temps homologué la CJIP conclue entre Bolloré S.E. et les autorités de poursuite, celui-ci avait surprenamment refusé l’homologation des trois CRPC consenties à l’égard de dirigeants du groupe (Ordonnance d’homologation CRPC, TJ Paris, 26 février 2021, n°12 111 072 209).

43. Il est facile d’imaginer la frustration des personnes physiques concernées par ces refus, ainsi que leur ressenti d’injustice, celles-ci ayant participé de bonne foi aux opérations d’enquête et de négociations avec les autorités de poursuites. Cette position faisait-elle état d’une volonté judiciaire de distinguer la nécessité de juger par procès les personnes physiques contrairement aux personnes morales, ou a-t-elle uniquement été justifiée par les faits d’espèce ?

44. Espérons que seule la seconde option ait motivé ce choix hétérogène, comme le laisse penser les propos du directeur de l’AFA, M. Charles Duchaine, qui avait lui-même précisé que « la CRPC n’est pas forcément l’instrument le plus adapté, (…) et qu’il vaudrait mieux envisager, dans certaines conditions envisagées par la loi, des CJIP qui règlent à la fois le sort des entreprises et de leurs dirigeants en une seule et même décision qui serait soumise à l’homologation du juge simultanément et qui ne pourrait être validé que globalement » (Réponse de l’AFA au questionnaire de la mission, Rapport d’information Assemblée nationale sur l’impact de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, 7 juillet 2021, p.120).

2.3 La nécessité d’un traitement uniforme des personnes physiques et morales

45. Pour l’ensemble de ces raisons, il ne peut aujourd’hui qu’être appelé à une réforme du sort réservé aux personnes physiques dans le cadre de CJIP. L’absence d’uniformité du traitement des personnes morales et physiques ne peut être conservée sans que l’utilité de cet instrument juridique n’en soit impactée.

46. Le rapport d’impact de la loi Sapin II présenté par l’Assemblée nationale constitue sur le sujet une intéressante lueur d’espoir. Certes, ce rapport exclut sans détour toute extension des CJIP aux personnes physiques, mais celui-ci envisage de créer une procédure de CRPC particulière annexée à celle des CJIP (Rapport d’information Assemblée nationale sur l’impact de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, 7 juillet 2021, p.120).

47. Néanmoins, ce projet de demi-mesure ne saurait emporter la conviction des praticiens. D’une part, cette évolution n’est proposée à ce stade que dans le cadre de la poursuite des infractions de corruption ou d’autres atteintes à la probité, et non pour l’ensemble des infractions relevant du champ des CJIP. Or, le champ d’application matériel des CJIP s’est aujourd’hui largement étendu, et il serait tout à fait inopportun de priver notamment les « CJIP vertes » de toute avancée relative au sort des personnes physiques en matière de CJIP.

48. D’autre part, cette proposition se fonde principalement sur une réduction des causes de refus d’homologation des CRPC qui seraient alors consenties, et non sur une réciprocité potentielle de l’homologation de la CJIP et des CRPC qui pourraient y être annexées. Le risque majeur de recourir à une CRPC précédemment évoqué tenant à une discordance entre juridictions et d’un conflit de décisions par application de la « Jurisprudence Bolloré » n’est ainsi nullement exclu par ce projet.

49. En définitive, seule la mise en place d’un traitement uniformisé entre personnes morales et physiques permettrait une utilisation optimale du régime des CJIP, mais une telle réforme n’est pas envisagée à l’heure actuelle. Ainsi, s’il faut se féliciter du fait que l’arsenal répressif français se soit doté d’instruments de négociation, ceci ne doit pas contribuer à faire passer sous silence l’incohérence du traitement entre les personnes physiques et morales.

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