Finance durable et réorientation des flux financiers

Juliane Dessard Jacques et Éole Rapone, fondateurs et associés chez Emeriane Avocats, font un état des lieux des nouvelles exigences réglementaires applicables aux investisseurs en matière de finance durable.

Sous l’impulsion de la Commission européenne dans le cadre du plan d’action pour la finance durable, de nouvelles exigences entrent en vigueur en 2022 pour les sociétés de gestion et les fonds. Pourriez-vous dresser un rapide panorama de ces initiatives ?

Eole Rapone : De nombreuses initiatives sont prises à la fois au niveau européen et au niveau français. La France a été pionnière sur les sujets de finance durable, et au niveau européen, la Commission européenne joue un rôle très actif pour réorienter les flux financiers vers l'investissement durable.

Du point de vue européen, il y a deux textes fondateurs qui structurent cette démarche.

Le premier est le règlement UE 2020/852 du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2020 dit « Taxonomie », dont l'objectif est d'établir un système de classification commun à l’Union européenne permettant d’identifier les activités économiques considérées comme durables. Le Règlement Taxonomie offre une grille de lecture commune aux acteurs économiques. La mise en œuvre de ce texte est progressive, et n'entrera en vigueur dans son intégralité qu'en 2024. En attendant, une première étape extrêmement importante commence le 1er janvier 2022 : à compter de cette date, les entreprises qui répondent à certains seuils (entreprises de grande taille), les sociétés cotées, les établissements de crédit et les entreprises d'assurance doivent, sur l'exercice 2021, faire figurer dans leur déclaration de performance extra-financière des indicateurs dits « de durabilité ». Elles doivent ainsi publier les parts de leur chiffre d'affaires, de leurs dépenses opérationnelles (Opex) et de leurs dépenses d'investissement (Capex) associées à des activités éligibles à la Taxonomie.

Ces dispositions sont d'autant plus importantes qu'elles sont accompagnées, en parallèle, par le remplacement de la Directive européenne sur le reporting extra-financier (NFRD), par la Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), dont le projet a été publié en avril 2021. Ce dernier prévoit d'étendre le champ des sociétés soumises à une obligation de publication d'informations dites « de durabilité ».

Le deuxième texte qui structure l'action en faveur de la finance durable est le Règlement UE 2019/2088 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers (dit SFDR ou Disclosure). Ce règlement définit deux catégories nouvelles de produits financiers : d'une part, les fonds dits « article 8 », qui promeuvent des caractéristiques environnementales et/ou sociales ; d'autre part, les fonds dits « article 9 » qui ont pour objectif l'investissement durable. Les sociétés de gestion doivent identifier les produits financiers qui vont relever de l'article 8 ou de l'article 9, puis appliquer les exigences de transparence qui sont prévues par le règlement Disclosure.

En droit français, l’article 29 de la Loi énergie et climat (LEC) du 8 novembre 2019 (et son décret d’application du 27 mai 2021) a permis de renforcer les exigences précédemment applicables au titre de l’article 173 de la Loi de transition énergétique pour la croissance verte du 17 août 2015, et d’aligner la réglementation française sur les exigences issues du Règlement Disclosure.

Quels sont les investisseurs concernés par l’article 29 de la LEC ?

Eole Rapone : Son champ d'application est large et vise de nombreux acteurs financiers : sont concernées toutes les sociétés de gestion de portefeuille françaises ainsi que les filiales françaises des sociétés de gestion étrangères. Sont également désormais concernés les établissements de crédit et les entreprises d'investissement qui fournissent des activités de gestion pour compte de tiers et de conseil en investissement.

L'application dans le temps prévoit plusieurs étapes. Dès 2022, pour l'exercice 2021, certaines exigences-clés en matière de reporting vont entrer en vigueur, et notamment l'alignement sur les objectifs de l'accord de Paris et les objectifs de préservation de la biodiversité. Le reste des exigences seront applicables uniquement pour l'exercice 2022, en 2023, temps nécessaire pour l'adaptation de l'écosystème.

Les acteurs financiers sont désormais soumis à un cadre législatif et réglementaire évolutif qui rendra les informations ESG incontournables pour notre économie.

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Quelles sont les implications concrètes de ces initiatives pour les investisseurs ?

Juliane Dessard Jacques : Au titre de l'article 29, toutes les sociétés de gestion de portefeuilles doivent publier des informations relatives à leur démarche générale en matière ESG. Elles doivent notamment justifier de la prise en compte dans leurs stratégies d'investissement de ces critères ESG en mettant en avant les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique. Concrètement, la stratégie de mise en œuvre de cette politique se fait dans une vision très dynamique de la démarche RSE.

Ce qui est intéressant aussi dans ce texte, c'est l'introduction d'un mécanisme de « comply or explain », en vertu duquel, si les dispositions sont partiellement respectées, soit au niveau de l'entité, soit au niveau du fonds, il faudra s'en expliquer. L'article 29 en droit français va au-delà de l'approche qui était retenue au niveau européen puisqu'il prévoit une obligation de publication d'un plan d'amélioration continu avec des actions concrètes, et un calendrier de mise en œuvre. Nous recroisons là le rôle très fort de la France sur les sujets de finance durable.

Au-delà de ce socle commun qui impose à toutes les sociétés de gestion de publier leur démarche globale, des exigences renforcées sont prévues pour certaines sociétés : les sociétés de gestion qui ont plus de 500 millions d'euros d'encours sous gestion ou de bilan, et également les fonds de plus de 500 millions d'euros d'encours.

Le texte est vraiment très complexe, mais je vais vous donner quelques exemples de ces exigences renforcées. Ainsi, est prévue une information relative aux risques de durabilité, avec notamment l'intégration des risques climatiques et l'alignement avec les objectifs à long terme de l'accord de Paris en matière de réchauffement climatique, ainsi qu'une nouveauté : l'introduction de dispositions relatives à la biodiversité avec des exigences de transparence spécifiques.

Nous souhaitons mentionner également les aspects en matière de gouvernance, à propos desquels il existe une actualité juridique très récente. En effet, fin décembre 2021, la loi dite « Rixain », qui vise à accélérer l'égalité économique et professionnelle a été adoptée. Elle prévoit, entre autres sujets, de nouvelles obligations pour les sociétés de gestion de portefeuilles qui vont devoir, dès 2022, définir un objectif de représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi leurs équipes, organes et responsables chargés de prendre les décisions d'investissement. Cet objectif doit être actualisé annuellement et faire l'objet d'une publication dans leur politique d'investissement. Nous retrouvons donc ici le fameux rapport dit « de l'article 29 », que nous avons précédemment évoqué.

En amont de l’investissement, comment conduire l’audit de la société cible afin de tenir compte de ces exigences en matière d’ESG ?

Juliane Dessard Jacques : La prise en compte dans la stratégie d'investissement de ces critères ESG implique que les investisseurs effectuent un audit pré-investissement. D'ailleurs, nous notons que de plus en plus de sociétés de gestion sont signataires des principes pour l'investissement responsable de l'ONU, les PRI. L'objectif de ces PRI est de comprendre les conséquences des questions ESG sur les investissements, et d'aider les signataires à les intégrer dans leurs décisions d'investissement. Le premier des six PRI énonce ainsi clairement la nécessaire prise en compte des questions ESG dans les processus d'analyse et de décision en matière d'investissement.

Au-delà de ces différentes initiatives, nous observons en pratique que les investisseurs qui ne mènent pas de due diligence ESG en amont de la décision d'investissement ignorent une importante zone de risque, susceptible de compromettre à terme la réussite de leur investissement.

C'est pour cela que chez Emeriane Avocats, nous proposons un audit avec une double expertise, en droit des sociétés et en RSE, avec l'objectif d'effectuer des travaux de due diligence ciblés qui tiennent compte de toutes les exigences légales et réglementaires applicables que nous venons d'évoquer, mais également des référentiels qui sont pertinents pour le monde de l'investissement, comme les Objectifs de développement durable (ODD) de l'ONU, les PRI ou encore la norme ISO 26000.

Nous prenons également en considération ce qui est déjà existant dans les fonds d'investissement et chez les investisseurs, car ils ont souvent mis en place des questionnaires sur ces sujets de RSE. Nous avons ainsi une approche transverse, avec un regard croisé droit des sociétés et RSE qui permet dans l'audit de proposer les axes d'amélioration les plus concrets possible et mettre ainsi en place une démarche RSE qui soit cohérente et véritablement efficace post-investissement.

Post-investissement, quels sont les outils à mettre en œuvre en matière de RSE au sein des sociétés dans lesquelles les investisseurs détiennent des participations ?

Juliane Dessard Jacques : Post-investissement, la démarche RSE des investisseurs se déploie en étroite collaboration avec les sociétés dans lesquelles ils détiennent des participations. La première étape, c'est bien sûr de fixer un calendrier et de mettre en œuvre les axes d'amélioration qui avaient été identifiés lors de l'audit pré-investissement et d'identifier les chantiers prioritaires en matière de RSE.

Ensuite, pour le déploiement de ces chantiers, en droit, la boîte à outils est très diverse et les instruments doivent être mis en œuvre avec cohérence et inscrits dans une démarche stratégique d'ensemble.

Pour vous donner quelques exemples très concrets de cette boîte à outils, cela peut être le fait d'adopter une raison d'être ou la qualité de société à mission, ce qui permet d'ancrer juridiquement ses engagements RSE et d'en faire une véritable boussole stratégique ; en matière de gouvernance, ce sont les réflexions sur la parité, sur la diversité, sur la participation des parties prenantes ou encore sur la question du partage de la valeur au sein de la société entre le management, les fondateurs et les collaborateurs.

Enfin, un dernier pan très intéressant à explorer, c'est celui de la chaîne de valeur, avec la mise en place de codes de bonne conduite, de chartes pour les fournisseurs et les sous-traitants. Nous pouvons également inclure dans les partenariats stratégiques et commerciaux des clauses RSE pour s'assurer que tout l'écosystème est bien aligné entre investisseurs, sociétés et l'ensemble des parties prenantes.

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