Affaire des fadettes : pas de faute lourde de l’État

L’ingérence de l’État dans l’affaire des fadettes n’est pas disproportionnée et ne constitue pas un dysfonctionnement de la justice (TJ Paris, 3 nov. 2021, n° 20/12378).

L’accusation de dysfonctionnement de la justice

De mars 2013 à décembre 2019, le Parquet national financier (PNF) a diligenté une enquête préliminaire afin d’identifier les informateurs présumés qui auraient renseigné Nicolas Sarkozy et son avocat Thierry Herzog sur le déroulement d’une instruction les visant pour des faits de corruption. 

Lors de cette enquête, des magistrats du tribunal judiciaire de Paris ont intercepté des communications et exploité les relevés téléphoniques (les fadettes) ainsi que les données de bornage de plusieurs avocats. Les magistrats ont ensuite communiqué au PNF en 2014 deux rapports sur des faits non compris dans leur saisine.

Ce dépassement par les magistrats de l’objet de leur mission a donné lieu, d’une part, à l’ouverture d’une information en février 2014 des chefs de violation du secret de l'instruction, de trafic d'influence passif par une personne exerçant une fonction publique, de trafic d'influence actif par un particulier sur une personne chargée d'une mission de service public ainsi que de complicité et recel de ces infractions et, d’autre part, à l’ouverture d’une enquête préliminaire n°306 conduite par le PNF pour violation du secret professionnel en mars 2014. Cette enquête pour violation du secret professionnel sur les faits qui ont fait l'objet de la procédure d'enquête préliminaire a cependant été classée sans suite en décembre 2019. 

La révélation de l’existence de l’enquête préliminaire engagée par le PNF a conduit Nicole Belloubet, ministre de la Justice à l’époque, à saisir l’Inspection générale de la justice (IGJ) afin qu’elle diligente une enquête sur de possibles dysfonctionnements de la justice. Si le rapport de l’IGJ de septembre 2020 a relevé l’existence de plusieurs irrégularités dans les pratiques du PNF, celui-ci n’a pas retenu une illégalité de la procédure.

Contestant le traitement de l'enquête préliminaire n°306, l’Ordre des avocats de Paris (l’Ordre) a assigné l’agent judiciaire de l’État devant le tribunal judiciaire de Paris en décembre 2020 en réparation du préjudice causé par le dysfonctionnement allégué de la justice.

LIRE LA DÉCISION >> Tribunal judiciaire de Paris, 3 novembre 2021, n° 20/12378

L’invocation d’une violation du secret professionnel des avocats

L’Ordre a estimé que le PNF s'est procuré et a exploité les fadettes en violation de la vie privée des personnes concernées et du secret professionnel des avocats. De plus, l’Ordre a considéré que cette ingérence n’était ni nécessaire, ni proportionnée à la recherche des infractions susceptibles d'être caractérisées. Selon l’Ordre, ces violations des droits de l’Homme et des libertés fondamentales au sens de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de la CESDH étaient à même de justifier une faute lourde de l’État. 

En défense, l’agent judiciaire de l'État a répliqué que la surveillance téléphonique et les enquêtes effectuées sur la personne d’un avocat ne sont pas, par principe, constitutives d’une faute et que l’Ordre doit caractériser l’existence d’une faute in concreto. Or, selon le défendeur, les investigations conduites par le PNF ne ciblaient pas uniquement des avocats et aucune écoute, ni perquisition n’ont été mises en œuvre à leur encontre. 

Par conséquent, l’agent judiciaire de l'État a réfuté toute violation de l’article 8 de la CESDH (violation de la vie privée), considérant que, conformément au second alinéa de cet article, l’ingérence était en l’espèce prévue par la loi, poursuivait un but légitime et était proportionnée. 

Dans leur dispositif, les juges ont commencé par apprécier la légalité du recours aux investigations téléphoniques par le PNF.

Le bien-fondé du recours aux investigations téléphoniques

S’agissant du recours aux investigations téléphoniques, les juges ont tout d’abord rappelé qu’« aucune écoute téléphonique n’a été diligentée et que les enquêteurs n’ont eu accès au contenu d’aucun échange téléphonique » (jugement p.7). Le tribunal a ensuite rappelé que les investigations téléphoniques ont seulement pris la forme d’identification de numéros de téléphone par analyse de factures détaillées (fadettes) et des déplacements des titulaires de ces lignes téléphoniques. Il a également rappelé que ces réquisitions sont encadrées par l’article 77-1-1 du Code de procédure pénale qui ne prévoit pas de disposition particulière pour les lignes téléphoniques des avocats.

De plus, les juges ont estimé que, dans la mesure où les réquisitions prises sur le fondement de l’article 77-1-1 du Code de procédure pénale sont soumises à l’autorisation préalable d’un magistrat du parquet, et qu’elles peuvent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel ultérieur des tribunaux, ces réquisitions offrent des garanties conformes à ce qu’exige l’article 8 de la CESDH.

S’interrogeant ensuite sur le caractère proportionné de l’ingérence au but poursuivi, le tribunal a souligné que « les faits de violation du secret professionnel que l'enquête préliminaire n° 306 visait à établir portaient ainsi sur la divulgation d’une information issue d’une enquête en cours, de nature à perturber la conduite des investigations, dans une affaire particulièrement sensible » (jugement p.8). Il a donc été estimé que l'intérêt social protégé par ce secret professionnel justifiait en l’espèce une ingérence, les juges soulignant également le fait que ces pratiques ne se sont étalées que sur une « très courte période » (jugement p.8), et que « seules les données les plus pertinentes ont été exploitées et retranscrites en procédure » (jugement p.8).

Enfin, l’Ordre des avocats a également soutenu que le PNF a violé la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée. Ce texte européen met en effet une obligation de préservation de la confidentialité des communications à la charge des États. Cependant, l’article 15 de la directive autorise les États à déroger à leurs obligations si une telle mesure est nécessaire, appropriée et proportionnée à un but d’intérêt général tel que la recherche d'infractions pénales.

La jurisprudence de la CJUE est venue préciser la portée des possibles dérogations (affaires Digital Rights Ireland e.a., C-293/12 et C-594/12 ; Tele2 Sverige et Watson e.a., C-203/15 et C-698/15) ; Privacy International C-623/17 ; La Quadrature du Net e.a. C-511/18, C-512/18 et C-520/18 et H.K./Prokuratuur C-746/18). Ainsi, la CJUE considère que l’accès des autorités aux données de communications électroniques détenues par des opérateurs téléphoniques doit être limité aux seules fins de lutte contre la criminalité grave, et que l’article 15 de la directive 2002/58/CE s’oppose à ce qu’une règlementation nationale donne compétence au Ministère public pour autoriser l’accès à ces données dans le cadre d’une instruction pénale.

En l'espèce, les juges n'ont pas retenu une violation du droit communautaire, considérant que ces pratiques étaient conformes avec le droit en vigueur à l’époque des faits : « il ne peut être reproché au PNF de ne pas avoir anticipé avec certitude une interprétation de cette directive par la Cour de justice de l'Union européenne, laquelle a progressivement détaillé, à compter de 2016, les conditions de sa mise en œuvre à la charge des États membres. […] L’incompatibilité de la mission du ministère public, dans le cadre de la direction de l’enquête ou de l’exercice de l’action publique, avec l’exigence de neutralité et d’objectivité du contrôle préalable du caractère proportionné de l’accès aux données, n’a été posée que très récemment » (jugement p.11).

Dès lors, considérant que cette pratique n’était pas illégale et accompagnée de garde-fous suffisants, le tribunal a estimé que « l'ingérence […] dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et de la correspondance, notamment des avocats concernés et de leurs interlocuteurs, [n'apparaît] pas disproportionnée avec l'objectif poursuivi » (jugement p. 8).

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Aucune illégalité manifeste, ni faute lourde de l’État 

S’agissant du choix procédural de l’enquête préliminaire et le déroulement de celle-ci, le tribunal judiciaire de Paris a jugé que le traitement séparé des procédures ouvertes pour violation du secret de l'instruction et pour violation du secret professionnel n’était pas critiquable, car il s’agissait d’infractions de natures différentes et que les procédures ne portaient pas sur la divulgation des mêmes informations.

Si les juges ont relevé l’existence d’erreurs matérielles dans le dossier d'enquête préliminaire, ils ont estimé que « ces seuls manquements, pris séparément ou ensemble, ne caractérisaient pas une faute lourde au sens de l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire » (jugement p.11).

En effet, l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire dispose que l’État est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice en cas de faute lourde. Une telle faute « s'entend de toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi » (jugement p.6).

Par conséquent, le tribunal judiciaire de Paris a débouté l’Ordre des avocats de Paris de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à verser à l’agent judiciaire de l’État une indemnité de 2 000 € au titre des frais de procédure.

« Concernant cette décision, je tiens à souligner que, d’une part, elle constate l’existence des dysfonctionnements que nous avons listés, tout en en minimisant la portée, reconnaît le fait que ce que l’on nomme les fadettes relève bien de la vie privée, et rappelle l’importance du secret professionnel des avocats et l’atteinte que constitue l’étude de leur téléphonie dans les conditions de cette enquête, et ce, pour la première fois.

Néanmoins, sur ce dernier point, la décision estime que, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’union Européenne étant postérieure aux investigations réalisées, on ne pouvait faire grief sur cette question au Parquet national financier d’avoir agi ainsi. Pour ces raisons, elle écarte l’idée d’une faute lourde au sens de la jurisprudence. » - Frédérique Baulieu, associée au sein du cabinet Henri Leclerc & Associés et conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Paris.

Les professionnels du droit ont été nombreux à critiquer un dispositif qu’ils estiment trop laconique et peu clair. Ce jugement s’inscrit dans un mouvement récent et polémique de restriction du secret professionnel des avocats, fortement contesté par ces derniers, notamment à l'occasion de l'adoption de la loi Confiance dans l'institution judiciaire.

L’Ordre a d’ailleurs fait appel de cette décision.

La récente censure du recours aux fadettes dans les enquêtes par le Conseil constitutionnel 

« Depuis cette décision, d'une part, le Parlement a changé la loi qui ne permettrait plus désormais de telles investigations et, d'autre part, le Conseil Constitutionnel vient également de déclarer contraire à la Constitution les dispositions qui autorisaient de tels agissements. » - Frédérique Baulieu, associée au sein du cabinet Henri Leclerc & Associés et conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Paris

En effet, le 3 décembre 2021, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions des articles 77-1-1 et 77-1-2 du Code de procédure pénale permettant aux procureurs d’ordonner l’examen de fadettes pour tout type d’infraction et sans limite de temps, estimant que le législateur n'a pas assorti le recours aux réquisitions de données de connexion, de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions. 

LIRE LA DÉCISION >> Conseil constitutionnel, 3 décembre 2021, n° 2021-952 QPC

Il appartiendra donc au législateur de mieux encadrer le recours à l’utilisation des fadettes afin d’éviter de nouveaux litiges pour violation du droit à la vie privée, notamment des avocats.

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