La Cour de cassation met fin au contentieux relatif aux “loyers covid”

Pascal Jacquot et Jules Martinez qui ont élaboré une cartographie de 140 décisions sur le contentieux des loyers covid analysent les décisions rendues par la Cour de cassation le 30 juin 2022.

Les bailleurs semblent sortir gagnants de ces décisions (Cass. civ. 3e, 30 juin 2022, pourvois n° 21-19.889, n° 21-20.127, n° 21-20.190). Est-ce une impression ?

P. Jacquot : Ce n'est pas qu'une impression, c'est une certitude. Les bailleurs ont gagné sur tous les moyens, d'autant plus que la Cour de cassation a donné à ces décisions un retentissement particulier. En effet, quinze jours auparavant, la Haute juridiction a précisé qu'elle choisissait trois pourvois parmi les trois cents pendants devant elle, afin d'énoncer des arrêts de principe. L'objectif est manifestement de mettre fin à ce contentieux des « loyers covid ».

J. Martinez : Je suis parfaitement d'accord avec cette analyse. Il est remarquable que la Cour de cassation ait fait un « teasing » sur ces affaires. Ainsi, au-delà même du fond du droit, la publicité qui a entouré ces affaires souligne sans conteste la victoire des bailleurs.

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La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le moyen tiré de l’obligation de délivrance, au nom de l’absence de lien direct entre la mesure administrative de fermeture et la destination contractuelle du local loué. Comment faut-il interpréter cette notion de lien direct ?

J. Martinez : Cette notion de lien direct entre la mesure administrative et la destination du local est bien la notion centrale. En ce qui concerne l'obligation de délivrance, c'est le caractère général et temporaire de la mesure qui a permis de justifier le raisonnement de la Cour de cassation. Je m'explique : selon ces arrêts, le bailleur a bien mis à disposition du preneur un local, et le fait que ce local ne soit pas exploitable par ce dernier est lié à une mesure générale et temporaire qui n'est pas imputable au bailleur. Aucun manquement à l'obligation de délivrance ne peut donc être reproché au bailleur.

De plus, cette notion de lien direct, qui est vraiment le cœur du sujet, concerne également la perte de la chose louée. Or, c'est à mon sens ce qu'il y a de plus compliqué dans ces décisions. En effet, il y a bien un lien direct puisque la destination du local, c'est l'exercice d'une certaine activité, tandis que la mesure a empêché l'accueil du public pour cette activité. Dans la mesure où l'examen de l'activité exercée dans le local est le critère déterminant pour savoir si le commerce entre ou non dans la catégorie de ceux qui reçoivent du public, le prononcé de l'absence de lien direct par la Cour de cassation est le point, certes le plus intéressant, mais également le plus discutable de son raisonnement.

P. Jacquot : Oui, je suis tout à fait d'accord avec Jules. Pour bien comprendre cette notion de lien direct, il faut revenir à l'évolution de l'obligation de délivrance. Pendant longtemps, l'obligation de délivrance a été définie comme la mise à disposition d'un local conforme, c'est-à-dire la mise à disposition d'un local dans un certain état physique. Puis la jurisprudence a évolué vers une notion juridique de destination : le local doit pouvoir permettre d'exercer l'activité à laquelle il est contractuellement destiné. Or, le covid-19 et les mesures sanitaires ont empêché de facto l'exercice de cette activité. Il est donc factuellement indéniable que l'obligation de délivrance n'est pas remplie dans ces situations.

Face à ce constat, la Cour de cassation avait, à mon avis, un choix à faire : soit elle retenait la violation de cette obligation de délivrance, quitte peut-être à ensuite exonérer le bailleur car l'exécution de l'obligation avait été empêchée non par lui mais par le « fait du prince », la force majeure. L'inconvénient de cette position, c'est que cela revenait à reconnaître que le covid-19 et plus précisément les mesures sanitaires étaient bien constitutives d'un cas de force majeure, avec tout le retentissement qu'auraient eu ces arrêts au-delà du secteur du bail commercial, pour tous les contrats, quels qu'ils soient. C'est pourquoi, à mon sens, la Cour de cassation a choisi l'autre option. Elle a limité la portée de cette obligation de délivrance en estimant que la fermeture administrative était sans lien direct avec l'activité. Or, comme Jules l'a dit, en réalité, il y a bien un lien puisque les mesures de fermeture administrative ont été établies selon la classification des établissements recevant du public, c'est-à-dire selon l'activité des locaux : les commerces essentiels ou les commerces estimés non essentiels étaient ouverts ou fermés.

Néanmoins, ce lien apparaît très ténu, non « direct ». Ainsi, les bailleurs pourraient tout à fait répliquer que le bail ne peut pas les obliger à garantir que le Gouvernement ne prendra pas des mesures générales administratives de fermeture, de même que la Cour de cassation estime que les bailleurs ne sont pas responsables d'une obligation de commercialité dans le cas d'un centre commercial (Cass. civ. 3e, 15 décembre 2021, n° 20-14.423). Ainsi, la Cour de cassation estime qu'au titre de son obligation de délivrance, le bailleur n'est pas responsable de tout ce qui dépasse la sphère strictement contractuelle du bail. En cela, la Cour de cassation rejoint donc sa jurisprudence constante et limite les critiques sur sa décision.

D’autres moyens étaient invoqués par les preneurs : la bonne foi, l’imprévision, la perte de la chose louée et la force majeure. D’après votre cartographie, l’invocation de la perte de la chose louée obtenait un taux de réussite supérieur aux autres moyens.

La Cour de cassation semble cependant mettre un frein à cette position, en refusant que l’effet de l’interdiction de recevoir du public ne soit assimilé à la perte de la chose, au sens de l’article 1722 du code civil. Cette position ne prend-elle pas le contrepied d’une tendance jurisprudentielle antérieure favorable à l’extension de cette notion ?

P. Jacquot : Oui et non, car on retrouve pour 1722 cette même distinction que pour l'obligation de délivrance entre la destination matérielle et la destination juridique. Ainsi, la perte de la chose louée doit être entendue non seulement comme la destruction matérielle du local, mais également comme l'impossibilité de jouir des locaux conformément à leur destination. La jurisprudence a évolué pour s'ouvrir de plus en plus vers ce critère juridique, et des décisions ont pu faire entendre qu'une interdiction administrative était une perte de la jouissance au sens de l'article 1722 du code civil (par ex., CA Paris, 2 juillet 2021, n° 20/08315). Cependant, et cela explique le non à votre question : la Cour de cassation a refusé d'aller aussi loin que certains commentateurs l'auraient souhaité et a décidé qu'un empêchement temporaire de l'activité n'était pas assimilable à une perte partielle, suivant en cela l'avis de l'avocat général. En effet, un événement temporaire ne peut pas être sanctionné par la caducité ou la résiliation comme le prévoit l'article 1722. Certes, il existe un arrêt de  1980 par lequel les juges ont réduit le loyer, estimant que le preneur n'avait pas pu jouir temporairement du bail parce qu'il avait été confronté à des circonstances météorologiques exceptionnelles qui l'avaient empêché, au mois d'août, de profiter de sa location de vacances. Néanmoins, il s'agissait là d'une location de vacances d'un mois où la caducité/résiliation n'avait donc pas d'enjeu. Ainsi, si cet arrêt a pu être considéré comme admettant une perte partielle liée à un événement temporaire, c'est uniquement lié en fait aux circonstances tout à fait exceptionnelles de l'espèce.

J. Martinez : Je suis d'accord avec l'analyse de Pascal. La difficulté pour la Cour de cassation est qu'elle était obligée d'appliquer des règles anciennes et séculaires à une situation tout à fait nouvelle et inédite. Il est vrai que parmi les nombreux moyens invoqués devant les juges du fond, la perte de la chose paraissait le moyen le plus approprié et obtenait statistiquement les meilleurs résultats. Il n'y avait rien d'idéal, néanmoins. La Cour de cassation a tenu à se prononcer de manière suffisamment ferme pour clore le débat, en usant des concepts à sa disposition.

Néanmoins, la Cour a manqué de pédagogie, car comment voulez-vous que les preneurs qui ont été fermés pendant le covid-19 comprennent cette décision ? Comment expliquer à un restaurateur qu'il n'y a pas de lien direct entre la destination du bail et les mesures administratives de fermeture, alors que son activité et donc la destination de son local est de faire manger des personnes sur place ? Que dire également aux preneurs de boîtes de nuit qui sont restées fermées pendant 18 mois ?

L’absence de bonne foi du bailleur semble finalement le seul argument pouvant être avancé efficacement par le preneur. Pourtant l’appréciation de la bonne foi est très subjective. Existe-t-il un risque pour que ces décisions de la Cour suprême n’apaisent finalement pas ce contentieux ?

J. Martinez : C'est un peu ambivalent, parce qu'elle laisse une porte ouverte permettant au preneur de brandir l'argument de la bonne foi dans certaines circonstances. Néanmoins, elle laisse la porte tellement peu ouverte que le seuil de déclenchement de la bonne foi du bailleur est très bas. En réalité, je ne vois pas dans quelle situation, à part des situations un peu caricaturales, le preneur pourrait arguer de cet argument. En l'espèce, la Cour de cassation estime que le fait que le bailleur ait proposé un report d'un mois suffit à caractériser sa bonne foi. Il faudrait donc, pour que cet argument fonctionne, un bailleur qui n'ait absolument jamais discuté. Or, il y a eu des discussions dans la plupart des dossiers.

Quoi qu'il en soit, je ne pense pas que les preneurs se désistent. Il est probable que, malgré ces décisions, ils continuent jusqu'au bout.

P. Jacquot : Je suis pour une fois en désaccord avec Jules car l'argument de la bonne foi me paraît insuffisant pour poursuivre le contentieux. Je pense que techniquement, la Cour de cassation ne s'est pas appesantie sur la bonne foi parce que sa solution est tout à fait conforme à sa jurisprudence. La bonne foi est pour elle une exigence de loyauté, et non une obligation au sens strict : ce n'est donc pas un moyen qui peut permettre de faire échapper automatiquement au paiement du loyer. L'argument pourra peut-être jouer pour obtenir des délais de paiement ; mais l'avis de l'avocat général montre que les mesures exceptionnelles prises par les pouvoirs publics sont considérées comme des mesures permettant déjà d'avoir de facto des délais de paiement. Ainsi, je ne suis pas du tout convaincu que cet argument de bonne foi puisse être aujourd'hui valablement invoqué dans les contentieux covid, sauf pour obtenir des délais de paiement.

Merci beaucoup pour ces éclaircissements. Est-ce que vous voudriez rajouter quelque chose ?

P. Jacquot : Oui, je souhaiterais exprimer un regret : le gouvernement aurait dû prendre des mesures exceptionnelles sur les loyers liées au covid-19 conformément à la promesse du président de la République de suspendre les loyers, notamment pour les petits commerçants. Le gouvernement s'est limité à accorder de facto des délais de paiement, privant ainsi d'ailleurs les bailleurs de tout recours, en violation avec le droit à l'accès au juge garanti par la Convention européenne des Droits de l'Homme. Après, les mesures ont été prises très tardivement et de façon très parcellaire par rapport aux problématiques des « petits commerçants ». Nous, opérateurs, nous avons dû composer avec le droit commun, soit des textes qui datent de 1804 et des évolutions jurisprudentielles dont on vient de voir qu'elles apportent forcément des réponses très limitées à cette situation inédite.

Un texte spécifique - et il y en a eu beaucoup lors de cette période - pour régler la question de ces 3 milliards de loyers bloqués aurait été la moindre chose et aurait sans doute  permis d'éviter tout ce contentieux.

J. Martinez : En effet, même s'il n'y avait pas systématiquement une partie faible et une partie forte, il aurait fallu une protection plus spécifique pour les petits commerçants très impactés par les mesures anti-covid-19 ; à présent, on ne peut que regretter devoir se contenter de trois lignes d'explications de la Cour de cassation.

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