L’analyse du contentieux relatif aux “Loyers Covid”

Pascal Jacquot et Jules Martinez ont élaboré une cartographie de 140 décisions rendues sur le sujet des loyers dits “covid”. Un éclairage unique sur un contentieux inédit.

Vous avez élaboré une cartographie exhaustive de la jurisprudence rendue en matière de loyers dits « covid ». Pouvez-vous nous expliquer l’objectif de cette démarche ?

(NDR : l'intégralité des décisions sont accessibles sur la plateforme Predictice.)

P. Jacquot : L'objectif est de rendre compte, de la manière la plus intelligible possible, de l'état de la jurisprudence et des textes sur cette question. Or, en trente ans d'expérience, je peux vous dire que c'est la première fois que les loyers commerciaux ont soulevé autant de questions juridiques, au demeurant assez pointues. C'est pourquoi il nous est apparu très utile, dès le départ, de faire des tableaux et des statistiques pour essayer de mieux rendre compte de l'état du droit et d'aider ainsi nos opérationnels à construire une argumentation.

Puis, petit à petit, grâce aux retours que nous avons eus, nous nous sommes aperçus qu'établir une carte serait utile compte tenu de l'extrême variété de la jurisprudence rendue sur cette question. Nous avons ensuite décidé de partager ces ressources internes à Fidal sur les réseaux sociaux pour qu’elles puissent être utiles au plus grand nombre.

J. Martinez : L'idée de la cartographie est venue dans un second temps : nous l'avons implémentée dans notre dernière mise à jour. C'est une idée de Pascal à l'origine, qui s'est avérée très utile. Ce type de dossier ressemble à un champ de bataille. En fonction de chaque décision qui tombe, il y a des percées, des avancées, des territoires conquis par un côté ou un autre. La cartographie s'est révélée être le meilleur moyen pour le représenter ! Cela permet aux praticiens comme moi de regarder la carte et d'élaborer une stratégie pertinente en toute connaissance de cause : mon dossier est porté devant cette juridiction, voici ce qui s'y est passé. Dans quel sens se sont prononcées les juridictions à côté ? Est-ce que la Cour d'appel a déjà statué sur le sujet ?

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Votre cartographie permet de mettre en lumière des disparités fortes entre les juridictions selon les régions. Ainsi, en Île-de-France, les cours d’appel du fond semblent plus favorables aux bailleurs, tandis que dans le Nord, elles semblent faire pencher la balance en faveur des preneurs. Comment expliquez-vous ces disparités ?

J. Martinez : Notre cartographie a vocation à être évolutive, car lorsqu'on regarde une carte à un instant T, il faut prendre beaucoup de précautions. En effet, la carte est établie en fonction de la dernière décision qui a été rendue par la juridiction, de sorte qu'elle ne tient pas compte d'éventuels revirements qui ont eu lieu par le passé et qui peuvent être expliqués par tout un ensemble de critères : circonstances de fait, présentation de mauvais arguments, influence des juridictions voisines, évolution en fonction du contexte général...

J’ai réalisé cette cartographie au fur et mesure des décisions qui étaient rendues. Il y avait des moments où je pensais que dans telle ou telle région, tous les tribunaux judiciaires étaient en train de s'aligner. Mais il suffit d'un arrêt de cour d'appel pour faire tout basculer et modifier complètement l'apparence de la carte.

Pour ma part, je n'ai pas l'impression qu'il y ait une tendance géographique en fonction des endroits. Certes, certaines juridictions semblent avoir une position bien stabilisée, mais tout cela reste mouvant.

P. Jacquot : Je me permettrai d'ajouter en complément qu'en réalité, il n'y a pas de tribunaux pro-bailleurs ou pro-preneurs pour une bonne et simple raison, c'est que les magistrats tournent au sein des juridictions.

La décision est le fruit d'une appréciation très personnelle du magistrat des différents arguments développés par les avocats, car, comme vous l'avez compris, sur le sujet des loyers covid, il n'y a pas de fondement juridique béton qui permet d'affirmer à l'avance la victoire des bailleurs ou des preneurs. Les plaideurs ont d’ailleurs mobilisé le droit des obligations, le droit spécial du bail, le statut des baux commerciaux et les ordonnances covid !

Tant que la Cour de cassation n'a pas tranché, on se retrouve devant une disparité complète de jurisprudences. Les mêmes juridictions, en référé ou au fond, vont avoir des divergences d'interprétation selon les magistrats qui statuent. Cela est le fruit des deux tendances qui traversent le droit : il y a les juges qui considèrent qu'ils ne sont que la bouche de la loi ; tenants de l'école de l'exégèse, ils appliquent strictement le droit et estiment que si vous ne rentrez pas pile dans la case du texte, il n'y a aucune raison de vous en faire profiter ou de vous l’opposer.

En revanche, il y en a d'autres qui, face à cette crise sanitaire, ont tenté justement de combler les lacunes des textes et ont eu une interprétation un peu plus extensive de certaines notions. Ainsi, nous avons pu remarquer que les magistrats dans le Nord, où il y a beaucoup de réseaux de distribution et d'enseignes importantes qui sont implantés là-bas, ont globalement plus soutenu les preneurs, alors que les magistrats parisiens sont plus proches d'une certaine forme d'orthodoxie juridique. Néanmoins, ces tendances doivent être relativisées, parce que pour une même juridiction, vous pouvez avoir des décisions dans un sens opposé.

Votre analyse permet de mettre en évidence le fait qu’aucun consensus n’a été dégagé par la jurisprudence, la moitié des décisions étant en faveur des bailleurs et l’autre des preneurs. Pensez-vous que l’absence de consensus soit le fruit de la diversité des cas d’espèce ?

P. Jacquot : Oui et non. Oui d'abord, parce qu'indéniablement, on voit à la lecture de certaines décisions que les juges ont été influencés par les cas d'espèce. Je donnerai comme exemple les résidences de tourisme. Un gros contentieux a opposé des organismes comme Pierre et Vacances à différents propriétaires, personnes physiques. Dans ces affaires, le rapport de force était inversé : au lieu d'avoir un bailleur extrêmement puissant face à un preneur commerçant isolé, vous aviez, à l'inverse, des bailleurs, personnes physiques, qui faisaient au départ une opération de défiscalisation et qui se retrouvaient souvent dans les plus grosses difficultés financières du fait de ne pas avoir perçu leurs loyers pour compenser les emprunts. Les juges sont forcément sensibles à ces situations d'espèce. L'arrêt de la cour d'appel de Grenoble, un des premiers arrêts qui est intervenu sur le fond le 5 novembre 2020 est tout à fait caractéristique.

LIRE LA DÉCISION >> Cour d'appel de Grenoble, 5 novembre 2020, n° 16/04533

La réponse est également non, car, de façon extrêmement surprenante, au-delà de la diversité des enseignes et des commerces, on s'aperçoit que des juridictions totalement différentes ont repris la même motivation mot pour mot, ce qui montre bien que des positions de principe ont été arrêtées, quelles que soient les situations d'espèce.

Ce qui était aussi tout à fait surprenant en matière de loyers covid, c'est de voir à quel point les juges de référés ont souvent pris le soin de motiver leurs décisions comme s'il s'agissait de décisions rendues au fond.

J. Martinez : En effet, cette situation est tout à fait inédite. Nous sommes dans un cas très particulier où un échantillon énorme de personnes s'est retrouvé du jour au lendemain exactement dans la même situation, c'est-à-dire qu'ils avaient tous un bail devenu inexploitable en raison des restrictions sanitaires. Ainsi, au regard de l'orthodoxie juridique, une solution aurait dû se dégager rapidement, de sorte que la même solution aurait été appliquée à tout le monde. Or, ce n'est pas du tout le cas, et ce, pour plusieurs raisons : d'abord, parce que, comme le disait Pascal, il y a les sensibilités des juges face à des situations inextricables pour les justiciables. Ensuite, parce qu'il y a des textes déjà anciens qui n'ont jamais envisagé une hypothèse de crise sanitaire où tous les commerces seraient fermés pour la même raison. On se retrouve donc à devoir appliquer des textes un peu désuets à des situations contemporaines et inédites. C'est ce qui explique, à mon sens, la diversité des solutions qui émergent. Avocats et juges tâtonnent pour adapter le droit.

NDR : Quelques exemples d'identité de motivation, parmi les nombreux exemples relevés par MM. Jacquot et Martinez à l'occasion de l'élaboration de leur cartographie :

• moyen tiré la bonne foi

Décisions statuant en faveur du bailleur : « La loyauté dans l’exécution du contrat aurait dû conduire à payer < le loyer > dans les premiers jours suivant la réouverture du commerce, puisqu’en tout état de cause le trouble a cessé. » (Tribunal judiciaire de Strasbourg, 19 février 2021, n° 20/00552 ; Tribunal judiciaire de Strasbourg, 4 juin 2021, n° 21/00147) ;

Décisions statuant en faveur du preneur : « Les parties sont tenues de vérifier si les circonstances exceptionnelles ne rendent pas nécessaires une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives. » (Tribunal judiciaire de Paris, 10 juillet 2020, n° 20/04516 ; tribunal judiciaire de Limoges, 31 juillet 2020 N° 20/00387 ; Cour d'appel de Paris, 3 juin 2021, n° 21/01679 ; tribunal judiciaire laval 4 novembre 2020 20/00150).

• moyen tiré de la perte de la chose louée 
  

Décisions statuant en faveur du bailleur : « Si la société (preneuse) invoque l’article 1722 du code civil, qui prévoit la destruction en totalité ou partiellement de la chose louée pendant la durée du bail, il n’est pas contesté qu’en l’espèce le bien loué n’est détruit ni partiellement ni totalement ; il n’est pas davantage allégué qu’il souffrirait d’une non-conformité, l’impossibilité d’exploiter du fait de l’état d’urgence sanitaire s’expliquant par l’activité économique qui y est développée et non par les locaux, soit la chose louée en elle-même. L’impossibilité d’exploiter durant l’état d’urgence sanitaire est de plus limitée dans le temps, ce que ne prévoit pas l’article 1722 du code civil, lequel ne saurait être appliqué en l’espèce. » (Cour d'appel de Versailles, 12ème Chambre, 6 mai 2021, n° 19/08848 ; tribunal de commerce de Paris, référé, 11 décembre 2020 n° 2020035120 ; Tribunal judiciaire de Strasbourg, 19 février 2021, n° 20/00552 ; Cour d'appel de Paris, 3 juin 2021, n° 21/01679 ; Cour d'appel de Lyon, 31 mars 2021, n° 20/05237).

Décisions statuant en faveur du preneur : « Il est constant que la perte de la chose peut être assimilée à l’impossibilité d’user des locaux en raison d’un cas fortuit au sens de cet article (Civ. 3e, 30 avr. 1997). De même, la perte de la chose louée est établie lorsque le locataire est dans l’impossibilité de l’utiliser par suite de l’application d’une disposition légale intervenue en cours de bail (Civ. 3ème 12 mai 1975). Il est tout aussi constant que la perte peut être matérielle ou juridique. L'article 1722 précité peut s’appliquer, sans qu'il y ait eu détérioration matérielle, dès lors que le preneur se trouve dans l'impossibilité de jouir de l'immeuble, d'en faire usage conformément à sa destination. Il est de droit qu'une décision administrative ordonnant la suspension de l'exploitation d'un commerce équivaut à la perte de la chose louée. Cette perte peut être partielle, dès lors que la fermeture présente un caractère provisoire. » (Tribunal judiciaire de La Rochelle, 23 mars 2021, n° 20/02428 ;  Tribunal judiciaire de Paris, 27 octobre 2020, n° 20/81460 ; Tribunal judiciaire de Paris, 21 décembre 2020, n° 20/81657 ; Tribunal de commerce de Paris, 19 février 2021, n° 2020047783 ; Cour d'appel de Versailles, 4 mars 2021, n° 20/02572 ; Cour d'appel de Paris, 12 mai 2021, n° 20/16820).

Plusieurs moyens ont été invoqués par les preneurs : la bonne foi, l’imprévision, la perte de la chose louée, l’exception d’inexécution et la force majeure. D’après votre analyse, la perte de la chose louée a un taux de réussite supérieur aux autres moyens. Comment expliquez-vous ce résultat ?

J. Martinez : Avant de répondre à cette question, il faut partir de l'origine : une situation inédite avec un ensemble de textes qui ne sont pas tout à fait adaptés. Il n'y avait donc pas de mauvaise ou de bonne solution à l'origine. Des solutions jurisprudentielles ont été dégagées au fur et à mesure de l’imagination des plaideurs. L'exception d'inexécution ne fonctionne pas, car il n'y a pas de faute imputable au bailleur ; la force majeure non plus, car elle ne joue pas pour les obligations de régler des sommes d'argent. Finalement, toutes les statistiques ont montré une montée en puissance de la perte de la chose louée avec un légère inflexion en faveur de la bonne foi. Cette dernière était d'ailleurs l'argument principal qui marchait très bien au début, puis moins bien ensuite. En revanche, le moyen tiré de la perte de la chose louée s’est imposé parce que c'est celui qui semble répondre le mieux à cette situation inédite.

C'est un mécanisme en vertu duquel, si vous souffrez d'une perte de la chose louée, vous demandez une réduction du prix. Il y a des points de son régime à préciser : la nature de la perte, à savoir si elle peut être juridique et pas seulement matérielle, temporaire ou définitive, et si elle peut être invoquée en l'absence de faute du bailleur. Ces questions sont en train de trouver leur réponse petit à petit : il peut bien y avoir perte juridique de la chose louée ; de plus, la jurisprudence semble admettre la possibilité d'une perte partielle de la chose lorsqu'il est impossible d'exploiter temporairement les locaux. Ce moyen est à mon sens celui qui respecte le plus l'orthodoxie juridique et c'est pour cela qu'il fonctionne assez bien.

P. Jacquot : Pour ma part, je n'ai pas tout à fait la même analyse que Jules. La perte de la chose louée n’est pas si désuète. Elle est en réalité le seul moyen pour lequel il existait une jurisprudence avant covid qui était en faveur d'une extension de cette perte, avec son application à des hypothèses d'absence d'utilisation du local liée à un cas fortuit. La grande réforme de 2016 en droit des obligations a supprimé dans le Code civil cette notion de cause étrangère et de cas fortuit comme fait exonérateur de responsabilité, mais le seul texte où cette notion subsiste encore, c'est justement l'article 1722 du Code civil connu des spécialistes du bail.

L’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi semblait le meilleur moyen pour emporter la conviction des juges jusqu’en février 2021 à peu près, puis la tendance s’est inversée au profit de la perte de la chose louée. Pourquoi selon vous ce moyen est-il plus efficace que la bonne foi, qui a pourtant été renforcée par la réforme du 1er octobre 2016 ?

P. Jacquot : La réforme de 2016 ne s'applique pas nécessairement à tous les baux actuels, puisqu'elle est entrée en vigueur pour les contrats signés après le 1er octobre 2016 et que, comme vous le savez, les baux commerciaux sont d'une durée minimum de neuf ans.

Par ailleurs, le problème de la bonne foi, c'est qu'elle est très subjective et pose donc des problèmes d’appréciation. Est-ce qu'on peut considérer, parce que le bailleur propose simplement un report de trois mois du loyer, qu'il est de bonne foi et le preneur de mauvaise foi lorsqu'il refuse ce simple report, car à partir du moment où il n'a pas pu exploiter pendant six mois les locaux, ce n'est pas trois mois de délai de paiement qui va résoudre son absence totale de chiffre d'affaires ?

Vous voyez, l'appréciation est extrêmement subjective et elle crée de plus un autre problème : c'est la peur du juge d'être instrumentalisé dans ce type de dossier, puisqu'une partie peut donner l'impression d'une ouverture de négociation sans la vouloir réellement.

L'avantage de la perte de la chose louée, c'est que vous avez un rapport qui est tout à fait objectif. Quelle surface le preneur n'a-t-il pas pu exploiter ? Combien de temps les locaux sont-ils restés fermés ou n’ont pas pu être exploités à plein régime ?

De plus, la bonne foi se heurte à un autre problème qui est ressorti dans un certain nombre de décisions dans le cadre de cette revue de jurisprudence : elle attaque la force obligatoire des conventions. Or, les juges sont généralement très attachés à appliquer le contrat.

J. Martinez : La bonne foi a été un instrument pratique pour les juges au début : on avait une telle incertitude sur le fonctionnement des autres mécanismes que la bonne foi paraissait être l'instrument permettant de rendre des décisions équitables. Il faut se replacer dans le contexte de mars 2020 : la crise sanitaire venait de frapper, nous ne savions pas combien de temps elle allait durer.

À présent que nous avons un recul de deux ans, nous arrivons mieux à englober cette crise sanitaire dans des concepts juridiques un peu plus rigoureux que la bonne foi. Pour nous, au début, l'argument de la bonne foi était stratégique et comme nous conseillions à nos clients de d’abord négocier, car même en cas d’échec, ils pouvaient ensuite faire valoir leur bonne foi en contentieux. Après, les juristes ne sont pas dupes, et nous sommes revenus à des concepts plus éprouvés et plus objectifs, car la bonne foi seule ne suffit pas.

En conclusion, je soulignerai à quel point il est satisfaisant en tant qu'avocat de participer à la création du droit.

P. Jacquot : C'est un très joli mot de la fin. Je suis entièrement d'accord avec toi !

POUR CONSULTER LA CARTOGRAPHIE, CLIQUER SUR CE LIEN >> Cartographie Loyers Covid par Fidal