L’Autorité de la concurrence publie un nouveau document-cadre

Un nouveau document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence est sur le point de paraître. Quel sera son effet ? Le point avec Michel Debroux. 

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L’Autorité de la concurrence a ouvert une consultation publique en vue de publier un nouveau document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. Quelle sera la force contraignante de ce document-cadre ?

C'est une question très pertinente parce que ce document-cadre appartient à la catégorie des actes juridiques qu'on appelle des actes de droit souple ou de soft law. Cette catégorie est intéressante car elle se distingue de la loi, elle n'entre ni dans le champ de la réglementation, ni celui des décisions individuelles, tout en ayant une importance pratique considérable.

Ces textes de droit souple constituent une catégorie juridique fascinante sur laquelle on pourrait passer un certain nombre d'heures. Beaucoup de théoriciens du droit se sont penchés dessus. L’un des premiers ouvrages significatifs est sans doute celui de Jean Carbonnier, qui a publié en 1969 Flexible droit. On pourrait évoquer également les écrits du professeur François Ost, que j'ai eu la chance et le privilège d'avoir comme professeur.

Passons, car nous ne sommes pas là pour faire de la théorie du droit. Ce qui importe, c'est ce que récemment les juridictions ont pu dire à propos du droit souple. En effet, le droit souple est entré dans la jurisprudence en France, notamment celle du Conseil d'Etat (par exemple l’arrêt d’Assemblée du 21 mars 2016, Fairvesta) et de la Cour de justice de l’Union (notamment un arrêt rendu en grande chambre le 20 février 2018). Selon le Conseil d'État, ce type de texte peut être soumis au contrôle du juge de l'excès de pouvoir, à certaines conditions.

Pour procéder à cet examen, l'apparence et la dénomination du document n'ont aucune importance. Ainsi, ici, il s'agit d'un document intitulé "document-cadre", mais il pourrait s'appeler lignes directrices, avis, recommandation, voire même liste de courses, peu importe. Ce qui importe, ce sont la substance et les effets.

En ce qui concerne la substance, il faut s'interroger : est-ce que le document contient des prescriptions de nature impérative ? Est-ce qu'on y trouve des injonctions individuelles dont la méconnaissance pourrait entraîner des sanctions ?

Il faut également examiner ses effets. Je vous donne juste un exemple : en juillet 2019, le Conseil d'Etat s'est penché sur l'effet d'un document, qui était l'avis de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique sur le patrimoine déclaré par Mme Le Pen. Ce n'est qu'un avis qui est attaché à la déclaration de patrimoine et qui, en tant que tel, ne comporte pas de disposition impérative ni d'injonction. Mais le Conseil d'Etat a jugé que, dans la mesure où ce document pouvait avoir des effets significatifs sur la personne concernée - ici une question de réputation pour Mme Le Pen - il relevait de son contrôle.

Peu importe donc l'appellation du document, ce qui importe vraiment, c'est son contenu et ses effets.

Concernant le projet de document-cadre de l’Autorité, nous allons détailler ses effets et son contenu, mais je dirai en teaser que ce document a une force contraignante relativement limitée. A mon sens, il ne contient pas, on le verra, de dispositions impératives particulières ; en revanche, il porte un message important et ses effets peuvent être notables. 

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Que prévoit ce nouveau texte ?

En premier lieu, ce texte n'est pas si nouveau. En effet, l'Autorité de la concurrence avait déjà publié un document-cadre en 2012 et l'avait retiré pour tenir compte de l'évolution de la procédure de transaction. Ainsi, ce document arrive sur un terrain plutôt inoccupé par l'Autorité de la concurrence depuis un certain temps.

Quant à son contenu, il n'est ni particulièrement original, ni nouveau. On y retrouve une bonne partie de ce que contenait l'ancien document-cadre. De plus, ce document de l'Autorité de la concurrence est assez modeste et relativement court, donc peu détaillé. On y trouve toutes les bonnes pratiques que l'on connaît depuis longtemps et qu'on applique notamment à la suite de la loi Sapin II en France en matière d'anti-corruption. Donc, ce document, n'est pas très original, et s'inscrit dans la lignée de documents similaires qu'on trouve dans d'autres branches du droit, essentiellement anti-corruption.

Ce qui est nouveau, ce n'est pas la substance du document, mais bien plutôt son existence. En effet, l'Autorité de la concurrence réinvestit un champ qu'elle avait laissé relativement inoccupé pendant plusieurs années.

Pourquoi l’Autorité de la concurrence a-t-elle décidé de publier ce texte maintenant ?

Il est difficile de répondre avec certitude à cette question, car il n'y avait pas d'urgence objective. Certes, un groupe de travail a été constitué l'an dernier et a conclu à la nécessité de réaffirmer les principes de la conformité en matière de concurrence. Néanmoins, il n'y a rien là de très original.

Donc, pourquoi maintenant ? Je pense que deux raisons peuvent être avancées : le document a été publié le 11 octobre, deux jours avant le départ de la présidente Isabelle de Silva, dont le mandat n'a pas été renouvelé, à la surprise générale. Peut-être a-t-elle décidé de le publier maintenant, afin qu'il fasse partie de sa legacy. La seconde raison est peut-être la volonté de l'Autorité de la concurrence de réinvestir formellement un champ dont elle était un peu absente.

Précisément parce que ce document n'apporte rien de vraiment nouveau et parce qu'aucune urgence ne justifiait sa publication, son véritable intérêt réside dans son existence même : il s'agirait d'un rappel du fait que la conformité en concurrence doit être intégrée dans les démarches globales de conformité, y compris pour les associations professionnelles. 

En conclusion, il y a un ensemble de circonstances, en partie conjoncturelles comme le départ de la présidente, et également le besoin de rappeler certains principes. Sans doute, l'ensemble de ces circonstances peut peut-être l'expliquer.

Quelles seront les conséquences de la publication de ce document-cadre pour les entreprises, ainsi que pour la formation, en matière de compliance ?

Pour les entreprises qui ont déjà mis en place des formations de fonction de conformité, des formations correspondantes, etc., je pense que ce document n’aura quasiment aucune incidence, parce que les principes qui sont rappelés dans ce document sont connus et normalement intégrés depuis longtemps.

Les grandes entreprises et notamment celles soumises aux obligations de conformité de la loi Sapin, c'est-à-dire les entreprises qui ont plus de 500 salariés et un chiffre d'affaires supérieur à 100 millions €, sont obligées d'avoir une fonction conformité anti-corruption. Or, toutes celles que je connais ont intégré dans la conformité d'autres éléments : devoir de vigilance, concurrence, anti-corruption, etc. Donc, pour ces entreprises-là qui sont équipées, la publication du document-cadre est un non-événement. En revanche, pour les entreprises de taille moindre ou pour les associations professionnelles, là, sans doute, il y aura un effet rappel - réveil peut être, et l'intégration mieux comprise, ou tout simplement l'intégration si ce n'était pas le cas avant, de la dimension concurrence dans les programmes de conformité.

Je pense qu'il y a dans cette démarche de l'Autorité une volonté pédagogique. Et pour faire la boucle avec votre première question sur le caractère contraignant, vu la généralité des recommandations contenues dans ce document, je ne pense pas qu'on puisse véritablement y trouver des dispositions de nature impérative.

En revanche, ce rappel qu'il contient, « cette réoccupation du territoire » du domaine de la conformité par le droit de la concurrence envoie un signal aux entreprises, afin de leur rappeler qu'il ne faut pas ignorer la dimension concurrence dans les démarches de conformité.

Aujourd'hui, ne pas avoir un programme de conformité, c'est inconcevable pour les grandes entreprises, mais cela devient inconcevable également pour les PME et les associations professionnelles. 

Finalement, il est peut-être là l'effet notable de ce document, ce qui répond à la question relative à sa force contraignante.

La substance est faible, mais le signal est fort.

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