Contrôle des subventions étrangères : un tournant pour l’UE ?

L’UE entend remédier aux distorsions de concurrence causées par les subventions chinoises. Quels outils sont envisagés ? Pour quelle efficacité ? Le règlement marquera-t-il un tournant protectionniste ?

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Predictice : Bonjour Michel Debroux, vous êtes avocat, of counsel chez DS Avocats, directeur d’études à l’École de Droit et management de l’université Paris 2 Panthéon-Assas et chargé d’enseignement à l’université Paris Nanterre.

La genèse du texte

Predictice : La Commission européenne a présenté le 5 mai 2021 une proposition de règlement visant à remédier aux distorsions de concurrence causées par les subventions étrangères au sein du marché intérieur. Pouvez- vous nous rappeler la genèse de ce texte, s'il vous plaît ?

M.D. : Comme souvent dans des textes européens, la genèse est complexe et on peut identifier une conjonction de facteurs convergents. Sans remonter trop loin, le premier qui vient en tête, c'est le Brexit. On le verra, ce projet a une dimension politique, voire géopolitique, et je ne suis pas certain qu'avec nos amis anglais au sein de l'Union, ce texte aurait été possible ou en tout cas, pas de la même façon.

Plus proche de nous, il y a le rejet par la Commission européenne du projet de fusion Alstom-Siemens en février 2019, qui a provoqué quand même pas mal de débats et un front uni franco-allemand pour demander à la Commission de revoir un peu ses fondamentaux. Il faut rappeler que dans cette affaire, comme toujours en matière de contrôle des concentrations, la Commission européenne avait appliqué une analyse avec un horizon de prévisibilité d'environ trois ans, alors que les parties mettaient en avant la concurrence potentiellement féroce d'un acteur chinois, mais qui n'était pas encore suffisamment visible dans l'Union européenne pour que la Commission le prenne en compte.

Ensuite, il y a des facteurs plus proches et peut-être plus contingents : un regain de tension politique entre l'Union européenne et la Chine. On connaît la crise, en tout cas les tensions nées du fait de la politique chinoise à l'égard des Ouïghours. On sait qu'il y a eu des sanctions coordonnées entre les Etats-Unis, le Canada, le Royaume-Uni et l'Union européenne à l'égard de la Chine en mars 2021, avec une réponse de la Chine à la même date en mars 2021, et notamment des sanctions imposées à plusieurs membres du Parlement européen.

Tout cela crée un nouveau contexte, qui change beaucoup par rapport à ces cinq ou six dernières années. Et enfin, je rappellerai tout simplement que la Commission, qui est entrée en fonction il y a deux ans et demi, avait d'emblée présenté parmi ses objectifs la volonté de mieux prendre en compte les réalités internationales. Parce que c'est ça, finalement, que l'on a beaucoup reproché à l'Union européenne au niveau des relations internationales : une forme d'angélisme, voire de naïveté, à l'égard des grands partenaires économiques, essentiellement les Etats-Unis et la Chine, bien entendu, et un manque de prise en compte des considérations de type réciprocité, par exemple.

Et enfin, dernier constat que la Commission a fait depuis un certain temps : il y avait un trou, un regulatory gap dans les outils dont disposait la Commission pour s'assurer que les conditions d'une concurrence libre et non faussée, pour reprendre les termes habituels, étaient réunies.

La Commission dispose de tous les outils nécessaires pour intervenir à l'égard des acteurs européens. Le droit de la concurrence, le droit des aides d'Etat et même, au-delà de ça, le droit des marchés publics, par exemple. En revanche, elle ne disposait pas d'outils permettant d'intervenir sur l'effet des subventions étrangères dans l'Union européenne. Et c'est ce trou dans la raquette que ce projet de règlement veut combler.

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Le champ d'application ratione materiae du futur règlement

Predictice : Que faut-il entendre par subventions étrangères ?

M.D. : Les subventions étrangères renvoient à une notion qui a été directement inspirée par le droit des aides d'Etat.

Mais avant de répondre précisément à cette question, je voudrais préciser un point et éviter un malentendu. L'Union européenne, via son bras armé qui est la Commission, n'a bien sûr ni l'intention, ni le pouvoir d'aller contrôler directement les subventions étrangères à la source. Elle n'a pas la mission, le pouvoir, la capacité ni la volonté d'aller intervenir à Shanghaï ou à Washington sur des décisions d'octroi de subventions. Ce qu'elle veut contrôler, ce sont les opérations réalisées en Europe qui seraient facilitées ou rendues possibles par les subventions étrangères.

Pour revenir à la question de la définition, les subventions étrangères sont définies selon les règles européennes, c'est à dire que ce sont des aides d'Etat non-européennes. On a repris dans le texte exactement la définition de ce qu'est une aide d'Etat en droit européen, c'est à dire toute mesure, quelle que soit sa forme et son fondement juridique, qui favorise une entreprise ou un groupe d'entreprises en mobilisant des ressources d'Etat et qui est de nature à fausser la concurrence dans le marché européen.

Concrètement, cela peut signifier beaucoup de choses, comme pour les aides d'Etat : cela peut être bien entendu la subvention directe (grant), des mesures fiscales favorables, la mise à disposition pour une entreprise de ressources d'Etat à des prix qui sont éloignés des prix du marché, l'abandon de créances sociales ou fiscales, etc.

Les subventions étrangères peuvent désigner beaucoup de choses, dès lors qu'une ressource d'Etat est mobilisée pour favoriser une entreprise et avoir potentiellement comme conséquence de fausser la concurrence.

Les modalités d'encadrement des subventions étrangères

Predictice : Comment la Commission entend-elle encadrer ces aides d'État étrangères ?

M.D. : La Commission prévoit deux types d'outils.

Mais avant de répondre à cette question, je voudrais rappeler ce qui est sans doute une évidence : ce nouvel outil vient s'intégrer dans une panoplie et ne remplace pas certains éléments de cette panoplie. Je disais tout à l'heure qu'il y avait un trou dans la raquette. Le trou n'était pas si béant que ça parce que la Commission a toujours disposé, par exemple en matière de fusion-acquisition, d'un outil : le Règlement sur le contrôle des concentrations.

Il a vocation, de façon générale, à appréhender les opérations sur le territoire européen, même lorsqu'elles sont le fait d'acteurs étrangers. Cela ne change pas mais, avec ce projet de règlement sur les subventions étrangères, la Commission rajoute une couche en quelque sorte.

Ce nouvel outil repose sur deux fondements essentiels. Le premier est l'obligation de déclaration, obligation reposant sur les acteurs économiques étrangers. Le deuxième fondement, ce sont des pouvoirs d'enquête.

Premier fondement, donc, des obligations déclaratives, un peu comparables au contrôle des concentrations. D'ailleurs, c'est une constante de ce projet de règlement : de la même façon que les subventions étrangères ont été définies en reprenant le concept d'aides d'Etat, de la même façon, les obligations déclaratives suivies d'enquêtes sont assez proches de ce qui est de règle en matière de contrôle des concentrations. En d'autres termes, un acteur étranger, un opérateur chinois  ou américain (on sait très bien que ce texte vise essentiellement les subventions chinoises, car même si ce n'est pas totalement affirmé, c'est quand même assez transparent et d'ailleurs, c'est en réalité affirmé en filigrane), concrètement donc, un opérateur économique chinois qui veut réaliser une opération d'acquisition en Europe devra, d'une part, éventuellement remplir ses obligations au titre du contrôle des concentrations, ce qui n'est pas nouveau. Et d'autre part - c'est ici qu'est la nouveauté - si l'opération est facilitée ou rendue possible par une subvention, l'opérateur devra en plus déclarer cette subvention.

Or, les seuils de déclaration à ce titre sont inférieurs aux seuils de contrôle des concentrations, de telle sorte que même une opération ne relevant pas du contrôle des concentrations, dès lors qu'elle est facilitée ou rendue possible par une subvention étrangère, devra faire l'objet d'une déclaration et l'absence de déclaration peut entraîner la panoplie de sanctions habituelles, dérivées directement du contrôle des concentrations. Ce que je viens de décrire concerne l'obligation déclarative en matière de fusions-acquisitions.

Il y a une autre obligation déclarative lorsqu'un opérateur économique étranger veut participer à une procédure d'appel d'offres dans l'Union européenne.

Un petit mot peut-être sur les seuils : en matière d'acquisition, le seuil est logiquement inférieur au seuil de contrôle des concentrations, afin de ne pas faire double emploi. Ce seuil est relativement bas, puisque pour qu'une opération d'acquisition ou de création d'une entreprise commune réalisée par un opérateur étranger en Europe entraîne une déclaration au titre de ce contrôle des subventions étrangères, il faut que le chiffre d'affaires européen de l'acquéreur soit supérieur à 500 millions d'euros, et la subvention supérieure à 50 millions d'euros sur les trois dernières années.

En revanche, les seuils en matière de participation à des appels d'offres sont relativement élevés. Il faut que la valeur de l'appel d'offre excède 250 millions d'euros. 

Voilà donc, pour le premier pilier, le premier outil essentiel prévu par ce projet de règlement.

Le deuxième pilier, ce sont les pouvoirs d'enquête autonomes. Et là, la commission, en tout cas en l'état actuel du texte, disposerait d'une marge de manœuvre assez étendue. En résumé, sur la base de quelques suspicions et quelle que soit l'origine de la suspicion, la Commission peut déclencher une enquête de sa propre initiative, interroger, bien entendu, les parties prenantes européennes, les filiales des entreprises étrangères en Europe et même faire une enquête à l'international avec les limites que l'on connaît.

Les enquêtes à l'étranger nécessiteront bien entendu l'accord du pays et des entreprises concernés. De plus, au-delà du pouvoir d'enquête, la Commission bénéficiera de pouvoirs de sanction et d'intervention. Elle pourra, dans les cas extrêmes, interdire l'opération. 

Il faut aussi souligner que toutes les subventions ne seront pas automatiquement jugées restrictives de concurrence. La Commission va devoir effectuer un test d'équilibrage - balancing test - pour juger du des effets proconcurrentiels et anticoncurrentielles potentiels de la mesure.

Il ne faut quand même pas oublier que l'Union européenne est et reste le principal bloc de commerce international. Notre économie dépend énormément des investissements étrangers. L'Union européenne se dote d'un outil pour mieux les contrôler, mais il est peu probable qu'on aboutisse à un réflexe protectionniste majeur.

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Un tournant européen vers la realpolitik

Predictice : Vous l'avez dit, ce sont des investissements chinois qui sont essentiellement visés. Est-ce que ces règles ne sont pas plus géopolitiques que juridiques, finalement ?

M.D. : On peut le dire, mais on peut aussi répondre par une forme de pirouette en disant que le juridique n'est jamais très loin du domaine géopolitique ou géostratégique. Il suffit de voir l'usage que les autorités américaines font, par exemple, de leur droit anti-corruption, les effets extraterritoriaux du FCPA notamment, et en matière fiscale également. D'ailleurs, l'Union européenne n'est pas totalement étrangère à cette démarche-là puisque son droit de la concurrence, notamment en matière de contrôle des concentrations, a d'une certaine façon une portée extraterritoriale, même si, bien entendu, elle ne s'intéresse qu'aux affaires ayant leur centre de gravité en Europe.

Donc, oui, je réponds sans hésitation : il y a une dimension géopolitique nouvelle. Plus précisément, ce qui est nouveau, c'est l'affirmation à ce point visible d'une vision stratégique et géopolitique par l'Union européenne.

L'Union européenne est un bloc de libre commerce entre Etats membres ouvert au monde par définition. C'est dans son ADN, et je ne pense pas que cela va fondamentalement changer.

Néanmoins, cette ouverture de principe, cet ADN libre échangiste qui est dans le cœur de la Constitution européenne a souvent entraîné des critiques et des objections sur son côté un peu naïf et angélique. C'est sans doute cette excessive naïveté qui est en train progressivement d'être corrigée. Maintenant, comme toujours, quand on assiste à une forme de retour de balancier, jusqu'où cela va-t-il aller ?

Personnellement, j'aurais quand même du mal à imaginer que l'Union européenne devienne un bloc protectionniste. C'est tout à fait contraire à sa nature.

Predictice : Vous ne pensez donc pas que ce futur règlement marquera un tournant protectionniste pour l'Union européenne ?

M.D. : Je ne crois pas, en tout cas pas dans le sens classique que l'on donne au terme protectionniste. Je le dis, je le répète, et la Commission le dit dans son rapport et dans l'étude d'impact : l'Union européenne est un fervent supporter du multilatéralisme. Ces dernières années, elle a été sans doute la principale et peut-être aussi la seule fervente du multilatéralisme. En effet, les quatre dernières années n'ont pas été particulièrement de tout repos au niveau américain.

Il n'y a aucun secret et pas de mystère. La Chine a adopté depuis plusieurs années une position un peu plus dure, un peu plus affirmative de sa puissance géostratégique et économique. L'Union européenne est sans doute en train de rattraper son retard ou, en tout cas, d'effacer certains aspects parmi les plus angéliques, parmi les plus naïfs de sa politique. Je ne parlerais pas de protectionnisme, mais certainement, c'est un règlement qui traduit un retour vers un peu plus de réalisme, voire de realpolitik, peut-être.

Predictice : Je vous remercie, Michel Debroux, pour ces échanges très intéressants sur la proposition de règlement adoptée par la Commission européenne le 5 mai dernier.

M.D. : Merci à vous !

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