“En matière de vaccins, la licence obligatoire n’est pas choquante”

La Commission européenne a adopté un plan d'action en faveur de la propriété intellectuelle et propose, entre autres, des mesures spécifiques pour les brevets d’actifs critiques. Analyse avec Pascal Lê Dai.

Pascal Lê Dai co-anime avec Marina Blum le département IP / IT / Data au sein du cabinet jasper avocats. Avocat au Barreau de Paris depuis 1996, il est spécialisé en propriété intellectuelle et industrielle depuis le début de sa carrière, et assiste des entreprises françaises et internationales dans le développement et la défense de leurs actifs incorporels (marques, brevets, dessins et modèles, droits d’auteur, base de données…).

Client de Predictice, il apprécie cet outil “qui offre une jurisprudence très actuelle, pertinente selon les critères souhaités et plus abondante que dans les outils traditionnels”.

En novembre 2020, la Commission européenne a adopté un plan d’action en faveur de la propriété intellectuelle : quels sont les objectifs principaux de ce plan d’action ?

En commentaire liminaire, il faut noter que ce plan d’action est très large, car il aborde de façon globale la propriété intellectuelle dans des aspects très divers. 

De façon très positive, ce plan s’inscrit dans les réalités de la propriété intellectuelle d’aujourd’hui, essentiellement trois : la crise sanitaire, la nécessité de relancer ou de soutenir l’économie européenne, plus précisément les opérateurs économiques de l’UE. Enfin, ce plan d’action prend acte de l’évolution constante des technologies et prévoit l’adaptation des textes.

Plus précisément, le plan d’action affiche cinq objectifs :

• améliorer le système de protection de la propriété intellectuelle ; là sont évoqués divers aspects, comme par exemple l’objectif de lancer en 2021 le système du brevet unitaire, ou encore l’intégration de l’intelligence artificielle et de la blockchain dans le système de gestion de la propriété intellectuelle afin de mettre en place des outils de protection adaptés (licences souples, outils de lutte contre la contrefaçon et le piratage) ;

• aider la protection de la propriété intellectuelle des entreprises et en particulier des PME. Cette protection représente un coût conséquent et n’est donc pas mise en œuvre de façon optimale par les entreprises. Le plan évoque différentes modalités d’aides financières ;

• faciliter l’accès aux actifs incorporels et leur partage en garantissant un juste retour sur investissement. Cet objectif répond à l’actualité brûlante de la crise sanitaire et le besoin d’utilisation d’actifs incorporels en particulier les brevets pour les vaccins et les médicaments ;

• renforcer la lutte contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle. Parmi les actions envisagées qui sont très diverses, on notera la question délicate de l’évolution de la législation relative à la responsabilité des acteurs numériques et en particulier des plateformes en ligne (Youtube, Facebook…). Le plan prévoit en effet d’adopter un régime de responsabilité adapté à la réalité de leur rôle et de leur participation sur le contenu au quatrième trimestre de l’année 2021 ;

• favoriser les conditions de concurrence équitable au niveau mondial, en faisant en sorte que l’Union européenne ne soit pas lésée sur la scène mondiale par rapport aux autres grands acteurs de l’innovation intellectuelle.

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Le plan d’action constitue - entre autres - une réponse à la polémique relative à la détention de brevets par les laboratoires qui développent des vaccins contre la covid-19.
Pour trouver un équilibre entre rémunération et partage d’un actif vital, qu’est-ce que la Commission européenne propose ?

En termes schématiques, elle propose deux voies : la première est une mise en commun volontaire de ces actifs, dont le corollaire est l’octroi volontaire de licences en ce qui concerne la propriété intellectuelle des traitements et des vaccins contre la covid-19.

Cette mise en commun peut faire penser aux régimes open source, qui partent de la volonté de leurs titulaires initiaux de mettre à disposition de la communauté leurs développements. Or, les logiciels open sources sont certes libres d’accès mais sont accompagnés de licences et imposent donc le respect de règles d’utilisation. 

Sur ce modèle, on pourrait envisager pour les brevets des règles d’utilisation, plus ou moins contrôlées et temporaires, le temps d’une crise. 

En effet, la Commission a comme objectif d’adopter un cadre réglementaire capable de s’adapter aux urgences et d’anticiper une autre épidémie.

La seconde voie évoquée par le plan d’action est pertinente dans les hypothèses où la première piste n’aboutit pas, car elle concerne les licences obligatoires. Ce dispositif reviendrait à obliger les titulaires à octroyer des licences, comme cela existe déjà dans certains droits nationaux comme le droit français. Néanmoins, dans notre droit national, le cadre des licences obligatoires est très restreint, et implique la mise en œuvre d’une procédure stricte qui prend du temps et n’est donc pas adaptée à une crise comme celle que nous connaissons actuellement.

La procédure de licence obligatoire telle que pensée par la Commission européenne serait un mécanisme souple, de mise en œuvre rapide, et harmonisé au niveau européen, afin d’éviter les distorsions de concurrence.

Que pensez-vous de l’efficacité des solutions invoquées ?

Ces solutions sont bonnes et je n’en vois guère d’autres pour le moment.

En matière de brevets, l’important est de garder en tête l’équilibre nécessaire entre rémunération et partage d’un actif vital : il ne faut certes pas décourager les opérateurs de la recherche et de l’innovation, car la recherche en pâtirait. Nous avons vu, au cours de cette crise, une mobilisation extraordinaire du milieu scientifique. La technologie reposant sur l’ARN messager est le résultat de décennies de recherches, dont le processus a été accéléré par la crise afin d’en faire un vaccin et peut-être demain en traitement.

Néanmoins, cette accélération a été permise grâce à la grande implication des États qui ont investi massivement dans la recherche : le Royaume-Uni, les États-Unis… 

Ainsi, les grands opérateurs des vaccins de la covid aujourd’hui n’auraient pas pu fabriquer des vaccins aussi rapidement sans les fonds publics. Ainsi, nous ne sommes pas face à un cas de brevet classique sur lequel on imposerait une licence obligatoire au moment où une crise se révèle.

Dans l’épisode que nous traversons, il y a eu dès le départ une sorte de partenariat en raison de la très forte implication des États qui ont investi les fonds publics dans les organismes de recherche. C’est pourquoi les solutions relatives à la licence obligatoire ne sont pas choquantes. Ce n’est même presque plus un type de dérogation, car si nous n’étions pas en temps de crise, ce serait une sorte de contrat de co-développement ou de collaboration. Dans ce cadre, on sait qu’une discussion a toujours lieu sur le partage et l’utilisation des résultats.

Afin d’améliorer l’accès aux DPI, la Commission européenne souhaite soutenir le déploiement rapide du système de brevet unitaire. En quoi l’uniformisation favorise l’objectif de simplification ?

L’uniformisation permise par le brevet unitaire engendrera une simplification de la procédure de la demande jusqu’à l’enregistrement du brevet unitaire : un guichet unique, une procédure unique et à la clé, un titre unique couvrant vingt-cinq États membres de l’Union européenne, sur le modèle de la marque UE qui fonctionne très bien aujourd’hui et est très attractive pour les opérateurs étrangers souhaitant investir dans l’Union européenne. Je précise que le brevet unique concerne vingt-cinq États membres car sont hors de ce dispositif l’Espagne et la Croatie.

La deuxième cause de simplification vient de la grande réduction du coût. Dans ce plan d’action, selon la Commission européenne, le coût pour l’obtention et le maintien du titre de brevet serait six fois inférieur à celui d’aujourd’hui pour une protection équivalente. 

Le troisième élément de simplification est l’instauration d’une juridiction unique appelée la juridiction unifiée des brevets, qui aura son siège à Paris.

L’horizon affirmé par le plan est l’année 2021. Néanmoins, le projet, qui avait déjà été retardé par le processus de ratification par l’Allemagne de l’accord sur la juridiction unifiée des brevets, ne pourra pas être réalisé dans ce délai en raison de deux nouveaux recours devant la Cour constitutionnelle allemande.

Dans l’ensemble, pensez-vous que ce plan d’action répond aux besoins d’évolution de la propriété intellectuelle aujourd’hui ?

Ce plan est très vaste. La Commission européenne a abordé les points principaux relatifs à la crise et aux besoins des opérateurs économiques européens.

Certains aspects sont particulièrement intéressants : ainsi la Commission souhaite développer la propriété intellectuelle comme un levier de sortie de crise, en ciblant précisément des écosystèmes concernés. Par exemple, pour le brevet unitaire, les écosystèmes qu’elles souhaitent aider en priorité sont ceux des énergies renouvelables, de l’électronique et de l’aérospatial.

Concernant un autre point du plan que nous n’avons pas évoqué, relatif à la législation sur les dessins et modèles, sont visés les écosystèmes du textile, du mobilier et de l’électronique.

La Commission souhaite aussi profiter du retour d’expérience de certains secteurs. Elle envisage dans ce plan de clarifier certains aspects de la Directive 2016/943 "secrets d'affaires" et une future loi sur les données, et évoque la mise en place d’une étude afin de recenser les meilleures pratiques dans des secteurs stratégiques tels que la santé et l’automobile.

En conclusion, ce plan présente des perspectives ambitieuses et pourrait servir de point de départ à l’élaboration d’une référence internationale en matière de propriété intellectuelle, comme c’est le cas avec le RGPD, référence en matière de protection des données à caractère personnel.

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