L'application du principe non bis in idem au manquement d'entrave

Nicolas Cuntz, co-fondateur du cabinet Change, analyse la portée de la décision rendue par le Conseil constitutionnel en janvier dernier sur le principe non bis in idem et le manquement d’entrave.

Par une décision rendue le 28 janvier 2022, le Conseil constitutionnel a décidé de l’abrogation immédiate de l’article L. 621-15 II f du Code monétaire et financier, mettant ainsi fin au cumul des poursuites d’entraves, au nom du principe non bis in idem. Pourriez-vous nous éclairer sur la portée de cette décision s’il vous plaît ?

Par cette nouvelle décision prise sur le fondement du principe non bis in idem découlant du principe de nécessité des délits et des peines, le Conseil constitutionnel a mis fin au manquement autonome d’entrave, introduit par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013, sanctionnable par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et réprimant le fait de s’opposer aux actes d’enquête de l’AMF. Cette décision réduit donc le pouvoir de sanction de l'AMF. L’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les affaires en cours par toute personne qui a préalablement fait l'objet de poursuites pénales au titre de son « double », c’est-à-dire du délit d’entrave (article L. 642-2 du Code monétaire et financier).

Cette décision n'a en revanche pas d'effet sur le délit d'entrave (délit d’obstacles et d’entraves à la mission de l’AMF ou de communication d’informations inexactes) qui peut donc être poursuivi et sanctionné par les juridictions. Rappelons que le manquement administratif avait été créé car le délit pénal était rarement sanctionné et ce dernier constituait plutôt un outil de pression psychologique. En outre, la procédure pénale, trop longue, s’est avérée inadaptée : le délit n’a semble-t-il jamais été appliqué depuis son incrimination par la loi sur les bourses de valeur du 22 janvier 1988. En comparaison, le manquement administratif a occasionné des poursuites à au moins trois reprises depuis son introduction en 2013.

L’inconstitutionnalité de la loi SRAB était ici assez manifeste : ses dispositions, à la nomenclature par trop similaire au délit, visaient un même comportement infractionnel. Il est d’ailleurs possible de s’interroger sur les raisons qui ont poussé le législateur à conserver le délit d’entrave, malgré la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 ayant consacré le principe non bis in idem dans l’affaire EADS. Désormais et jusqu’à une réforme des textes de loi, les pouvoirs des enquêteurs, non coercitifs, se trouvent fragilisés. Cependant, la Commission des sanctions de l'AMF pourra encore tenir compte du comportement du mis en cause en cours d’enquête comme circonstance aggravante au moment d’entrer en voie de condamnation (l’article L. 621-15 III ter du Code monétaire et financier se réfère au « degré de coopération » avec l'AMF dont a fait preuve la personne en cause), sans toutefois pouvoir sanctionner un tiers ne faisant pas l’objet d’une poursuite par le Collège et qui aurait entravé le bon déroulement de l’enquête ou d’un contrôle. Le Collège de l’AMF, en tant qu’autorité de poursuite, pourrait également refuser d’ouvrir une composition administrative, voie alternative à une procédure de sanction qui permet d’éviter une reconnaissance de culpabilité, en cas de refus flagrant de coopération avec les services d’enquête ou de contrôle.

Par ailleurs, cette décision d’inconstitutionnalité vient confirmer que la règle de non cumul est susceptible de s'appliquer, en matière boursière, à tout type de manquement administratif en présence d’une infraction pénale remplissant les critères posés par le Conseil constitutionnel, eux-mêmes inspirés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014 : identité de qualification juridique des dispositions, des sanctions encourues, des intérêts protégés et des ordres juridictionnels concernés. Cette jurisprudence ne se limite pas aux seuls abus de marché. En effet, le 18 juin 2015, un jugement du TGI de Paris rendu dans l'affaire Sacyr Eiffage avait appliqué le non-cumul aux sanctions applicables en matière de déclaration de franchissement de seuils et d’intentions. La règle de non-cumul devrait pouvoir s’appliquer à d’autres infractions boursières, comme le délit relatif aux mentions que doit comporter le rapport annuel en matière de filiales et participations (article L. 247-1 du Code de commerce), car cette information est incorporée dans un rapport financier annuel dont l’inexactitude ou l’imprécision est susceptible d’être sanctionnée administrativement par l’AMF.

LIRE LA DÉCISION >> Tribunal de grande instance de Paris, 18 juin 2015, n° 07115096011

Cette décision porte sur le manquement d’entrave : pouvez-vous nous expliquer ce que c’est ?

Le manquement d'entrave a été introduit en 2013 à l'article L. 621-15 II f du code monétaire et financier. Sur ce fondement, la Commission des sanctions de l’AMF pouvait condamner une personne, mise en cause ou un tiers, qui, dans le cadre d'une enquête et, depuis la loi Sapin 2 n°2016-1691 du 9 décembre 2016, d'un contrôle refuse : 1) l'accès à un document ; 2) de communiquer des informations ; 3) de répondre à une convocation à une audition ou 4) de donner accès à des locaux professionnels. En résumé, il s’agit d’un comportement visant à entraver les actes d’investigations de l’AMF réalisés dans le cadre de ses pouvoirs propres, sans autorisation du juge judiciaire. Contrairement au délit d’entrave qui comporte un élément intentionnel, il n’est pas nécessaire que l’auteur du manquement ait eu la volonté de faire obstacle à la manifestation de la vérité.

S’il n'y a eu que trois sanctions administratives prononcées sur ce fondement depuis 2013, plusieurs dossiers ont illustré la volonté de l’AMF de réprimer plus durement l’entrave à ses actes d’enquête : l'affaire Montaigne Neige et Développement en 2018, l'affaire Novaxia en 2019, qui a donné lieu à cette QPC et enfin l'affaire Elliott en 2020.

Ces trois affaires ont condamné un comportement d’entrave à des actes d’investigation de l’AMF dans le cadre d’une demande d’accès à des informations ou des documents détenus par la personne faisant l’objet de l’enquête : l’AMF a sanctionné une suppression d'emails en cours d'enquête ou un refus de répondre aux demandes de transmission d’informations ou de documents.

L’AMF s’est montrée toutefois plus réticente à l’appliquer s’agissant d’ un refus de répondre à une convocation à une audition ou, lors de celle-ci, à des questions des enquêteurs. En effet, dans ces deux cas, le manquement ou le délit d’entrave se heurterait au droit au silence et au droit de ne pas s'auto-incriminer qui ont été consacrés par une décision très récente de la CJUE du 2 février 2021 (affaire DB c/ Consob) sur le fondement des articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, dans le cas d’une sanction administrative de l’autorité boursière italienne (Consob).

La décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2022 impose désormais une modification des textes et sans doute, une suppression du délit d’entrave, comme suggéré dès 2013 par divers auteurs. La procédure d’aiguillage mise en place entre le PNF et l’AMF par la loi du 21 juin 2016 pour éviter les doublons entre la procédure pénale et la procédure administrative, conformément aux principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 mars 2015, semble ici inadéquate.

Dans l’immédiat, la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2022 pourrait être invoquée efficacement dans le cadre du recours devant la Cour d'appel de Paris à l’encontre de la décision de sanction de l’AMF concernant le fonds Elliott. En effet, l’AMF a prononcé une sanction de 10 millions d’euros à l’encontre du fonds activiste, notamment pour manquement d'entrave. L’arrêt de la Cour d'appel de Paris attendu pour le mois de décembre 2021, a d’ailleurs été reporté par deux fois, probablement en raison de la décision du Conseil constitutionnel. Le second report au 24 mars 2022, prononcé le 25 février 2022 par la Cour postérieurement à la décision d’inconstitutionnalité, semble démontrer que les effets de cette décision sont pris très au sérieux. Certes, la déclaration d’inconstitutionnalité est applicable aux dossiers en cours seulement lorsque la personne condamnée a été poursuivie pénalement pour un délit d’entrave. Mais il est possible que la Cour d’Appel de Paris se fasse le « juge naturel des principes constitutionnels tels que dégagés et interprétés par le Conseil » (à l’instar du TGI de Paris dans l’affaire Sacyr-Eiffage) et s’autorise ainsi à réformer ou annuler partiellement la décision de sanction de l’AMF prise dans l’affaire Elliott.

Quels conseils donneriez-vous aux émetteurs concernant la gestion des emails ?

Dans l'affaire Montagne Neige et Développement, les sanctions pour manquement d'entrave concernaient la destruction de nombreux emails en cours d'enquête. Plus généralement, les emails constituent désormais la principale source d’informations dans le cadre de dossiers d’enquête.

Évidemment, une entreprise non soumise à des règles spécifiques en matière d’archivage est seule responsable de la gestion de ses emails et elle peut décider de mettre en place des règles d’archivage limitant leur durée de vie. Toutefois, il convient d’être prudent dès lors qu'une enquête est ouverte pour les raisons susmentionnées. Il faut également tenir compte de la suspicion générée par la destruction de boites emails, même en dehors d’une procédure administrative ou pénale, par exemple lors d’une enquête interne (loi Sapin 2 et CJIP) ou d’une expertise in futurum. Elle pourrait parfois se retourner contre l’entreprise pour faire valoir ultérieurement ses droits dans des procès. Il existe par ailleurs des contraintes à respecter en matière de droit social pour imposer des règles d’utilisation des emails. Dans un monde fortement numérisé où la capacité de stockage de l’information semble - presque - illimitée, la mise en place d’une politique interne d’utilisation et d’archivage des courriels professionnels constitue donc un enjeu de plus en fort pour les entreprises. Il s’agit ni plus ni moins de savoir quelle mémoire l’entreprise doit conserver et le tri qu’elle est ainsi en droit de faire dans ses souvenirs.

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