Décret DataJust : l’uniformisation est-elle synonyme d’injustice ?

Le 29 mars 2020, le décret portant le projet « DataJust » est paru au Journal officiel. Un projet décrié, mais peut-être pas pour les bonnes raisons...

Le 29 mars 2020, le décret n°2020-356 du 27 mars 2020, portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust », est paru au Journal officiel.

En quoi consiste-t-il ?

Il autorise le garde des sceaux à mettre en œuvre, pour une durée de deux ans, un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité le développement d'un algorithme.

A quelles fins ?

Si l’article 1 du décret liste quatre objectifs distincts, ces derniers correspondent en réalités à deux finalités :

• la première consiste à permettre une évaluation des politiques publiques en matière de responsabilité civile et administrative ;
      
• la seconde, l’élaboration d’un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels, qui doit servir aussi bien aux parties (responsables et victimes) et à leurs assureurs, qu’aux juges.

Les informations retenues par l'algorithme pour l’élaboration du référentiel d’indemnisation sont les montants d’indemnisation octroyés à titre amiable ou judiciaire, associés avec les informations pertinentes pour l’évaluation des dommages, par exemple la description et la localisation des lésions, les durées d'hospitalisation, ou encore les dépenses de santé engendrées.

Ces informations seront issues des décisions administratives et judiciaires rendues entre 2017 et 2019 : ainsi, c'est la matière judiciaire qui constituera la matière première du travail de l'algorithme.

Face à ce projet, les inquiétudes des avocats et des juges sont nombreuses. Elles sont renforcées par le manque de concertation et la date de publication, peu heureuse, puisque le décret a été publié un dimanche, alors que le pays sombrait dans la crise sanitaire...

Au-delà du malaise suscité par les circonstances liées à l'adoption du décret, plusieurs critiques de fond se font entendre : certains craignent la création d'une justice « déshumanisée », dans laquelle un robot remplacera le juge pour l'appréciation des dommages ; d'autres estiment que l'établissement d'un barème tuera toute tentative d'individualisation des réparations ; d'autres encore pensent que cette initiative constitue une tentative scandaleuse de chiffrer la vie humaine ; enfin, nombreux sont ceux qui regrettent le manque d’information sur ce qui constitue une collecte de données extrêmement sensibles.

Si nous souscrivons aux réticences relatives au danger que constitue cette initiative pour la vie privée, en espérant que le gouvernement prendra les mesures adéquates, les autres critiques nous semblent mériter un examen approfondi. Elles sont révélatrices d'une inquiétude profonde qui traverse actuellement le monde juridique désormais confronté au développement de l'intelligence artificielle : celle de laisser un robot décider des montants d'indemnisation à accorder à des humains qui souffrent.

En réalité, ce sont aussi bien les modalités d'intervention de l'intelligence artificielle que les conséquences à long terme du barème qui sont sources de crispations.

En ce qui concerne les modalités d'intervention de l'intelligence artificielle, il nous semble que le scénario d'un remplacement des juges par des robots relève du fantasme. L'objectif de l'algorithme DataJust est l'élaboration d'un barème indicatif, comme il en existe déjà (cf. ceux recueillis par l'association hello victimes), qui aura pour fonction, non pas de décider à la place des juges un montant d'indemnisation, mais de les guider dans leur évaluation du préjudice. Il ne fait aucun doute que les juges sauront garder toute leur clairvoyance et leur savoir-faire dans un domaine qui relève de leur pouvoir souverain. Les barèmes actuels sont de qualité variable; espérons que celui élaboré grâce à l'intelligence artificielle sera considéré pertinent par les magistrats.

En ce qui concerne la crainte de donner un prix à la souffrance humaine, il faut bien admettre qu'une société dans laquelle l'assurance est aussi développée que la nôtre, et en particulier l'assurance-vie, a déjà donné un prix aussi bien à la vie humaine qu'aux dommages. Le référentiel DataJust n'est pas porteur d'une évolution des mentalités, déjà préparées par la « société assurancielle » (pour reprendre l'expression de François Ewald). Bien entendu, il ne s'agit pas là du vrai « prix » de la vie humaine ou de la souffrance, si tant est qu'elles en aient un. Mais c'est le montant qui, socialement, permet une sorte de « réparation ». Or, lorsque l'on admet de fixer un prix de réparation, l'élaboration de moyennes, loin de marquer une quelconque révolution, n'est que le mouvement naturel de ceux qui se penchent sur les chiffres.

Enfin, l'examen du risque d'uniformiser les réparations, et in fine d'abandonner le principe même de réparation intégrale, impose au préalable d'identifier la finalité du droit de la réparation : la recherche d’une indemnisation juste et équitable.

Deux questions se posent dès lors : d'abord, qu'est-ce que l'élaboration d'un référentiel permettant de connaître le prix moyen de tel ou tel dommage pourrait apporter à la justice ? Ensuite, que pourrait-il apporter à l'équité ?

1. L’injustice naît dès lors que le montant de la réparation ne permet pas de « réparer » correctement le dommage. C'est pourquoi la règle directrice du droit du dommage corporel est le principe de réparation intégrale, principe en vertu duquel le responsable doit indemniser tout le dommage et uniquement le dommage.

Néanmoins, « réparer tout le dommage » ne veut rien dire. Malheureusement, et les victimes le savent bien, leur souffrance n’est pas décrite par la nomenclature Dintilhac. Le principe de la réparation intégrale est une fiction juridique car la correspondance exacte entre le prix du préjudice et l'indemnisation octroyée est impossible. L'évaluation du préjudice comporte nécessairement une part d'arbitraire, car les conséquences du fait dommageable sont multiples et diffuses, et les intérêts touchés sont souvent impossibles à quantifier en argent.

Il demeure que le principe de réparation intégrale a bien une raison d’être, fondamentale : il est le socle de la paix sociale. En effet, comme l’explique très justement François Ewald,

« Une enquête sur la notion de réparation intégrale conduit vite à la conviction que la notion d’intégralité de la réparation a toujours renvoyé à des critères sociaux, qu’elle n’a jamais pu correspondre à réparer intégralement un dommage surtout corporel - ce qui correspond à un programme impossible. »

Ainsi, pour répondre à sa fonction, le principe de réparation intégrale exige que le montant de l’indemnisation versée corresponde à la juste mesure : celle du compromis, qui permet d’obtenir un montant suffisant pour apaiser la colère de la victime, sans que l’auteur du dommage se sente spolié. Or, ces critères, a priori subjectifs, sont en réalité purement sociaux. Au temps du Code d’Hammurabi, celui qui avait crevé l’oeil d’un homme libre, avait l'oeil crevé à son tour (jugement 196) ; celui qui avait crevé l'oeil d'un esclave, devait payer la moitié de son prix (jugement 199). Il est peu probable que ces réparations apportent la paix sociale de nos jours…

Ainsi, afin de déterminer si le risque d'uniformisation porté par l'algorithme DataJust constitue une menace pour le droit du dommage corporel, il faut répondre à cette question : la création de référentiels pour l'octroi d'indemnisation répond-elle à l'idée de justice telle que notre société la conçoit ?

Il nous semble que de nos jours, le sentiment de justice va nécessairement de pair avec la transparence. Ce terme à la mode souligne aussi bien le besoin d'information des citoyens, que le souci de prévisibilité.

L'élaboration du référentiel DataJust nourrira sans aucun doute ce besoin de transparence. Ainsi, tout justiciable sera informé du prix moyen de tel ou tel préjudice, dans telle ou telle circonstance, comme par exemple le préjudice d'affection consécutif à la perte d'un conjoint après dix ans de vie commune. A quoi cela pourra-t-il servir ? Tout simplement à mettre les victimes dans une situation de force pour négocier face aux compagnies d'assurance, sur la base de référentiels élaborés à partir des indemnisations octroyées par des magistrats, source la plus objective et libre d'intérêts financiers.

Les assureurs ont également à y gagner, puisque, libérées de la crainte d'être flouées, les victimes seront plus enclines à négocier, de sorte que le contentieux sera réservé aux cas les plus critiques.

Ainsi, si l'on associe l'idée de justice à celle de paix sociale, il semble bien que l'algorithme DataJust permette de progresser en ce sens.

2. L'équité renvoie à l'idée d'égalité, puisque ce terme vient du latin aequus, égal. Le dictionnaire Littré la définit comme la « disposition à faire à chacun part égale, à reconnaître impartialement le droit de chacun ». Ainsi, est associée à l'équité l'uniformité (« à part égale »), dont découle l'impartialité. Or, cette dernière est menacée dès lors que les modalités d'évaluation du dommage sont obscures. L'ennemi de l'équité n'est donc pas l'uniformité, mais l'opacité.

En effet, en ces temps de transparence, le sentiment d’équité de nos jours ne peut faire l’économie d’une certaine forme d’uniformisation: il faut que tel dommage soit indemnisé pour tous de la même façon, quel que soit le juge saisi, et quel que soit l’assureur du responsable, dès lors que ce qui doit être changé a été changé...

En réalité, le projet DataJust s’inscrit dans la continuité des initiatives intervenues depuis les années 1970, dont le fil rouge est la lutte contre l’opacité de la réparation, accusée de favoriser l’arbitraire des juges et le désengagement des assureurs :

• ainsi, la loi du 27 décembre 1973 a interdit aux juges de statuer « toutes causes de préjudices confondues »[1] ;

• la nomenclature Dintilhac a été élaborée en 2005 afin de lister tous les préjudices indemnisables. Son succès, malgré son caractère non impératif, témoigne du besoin de référents objectifs et identiques pour tous ;

• la loi du 21 décembre 2006 (loi n°2006-1640), en son article 25, a modifié l’article L376-1 du code de la sécurité sociale, prévoyant que « les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s'exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'elles ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel » ;

• l’article R.211-40 du code des assurances oblige les assureurs à indiquer l’évaluation de chaque chef de préjudice pour l’assurance obligatoire des véhicules terrestres à moteur ;

• enfin, l’article 1262 al. 4 du projet de réforme de la responsabilité civile prévoit que « chacun des chefs de préjudice est évalué distinctement. »

La lutte contre l’évaluation du dommage in globo ne date donc pas d’hier. Les moyens mis en oeuvre jusqu’à présent consistaient à obliger les parties prenantes, c’est-à-dire les assureurs, caisses de sécurité sociale, juges, à préciser la nature des préjudices réparés. L’évaluation était donc clarifiée par le recours à des référents permettant une uniformisation analytique de la nature des dommages.

L’uniformisation existe donc déjà, mais elle est purement qualitative, puisqu’elle consiste à faire correspondre à des notions juridiques les souffrances ressenties par les victimes. Ces notions juridiques, les chefs de préjudice, sont les mêmes pour tous, et, dans le souci de réparer intégralement la souffrance, leur liste ne cesse de s’allonger...

En revanche, il n’avait pas été possible jusqu’à présent de mettre en oeuvre une nomenclature quantitative de la réparation, fondées sur des critères objectifs et pertinents, et valable pour tout le territoire français. Une telle initiative était impossible, en raison du trop grand nombre d’éléments à prendre en considération pour que cette dernière soit conforme à l’équité. Désormais, le recours à l’intelligence artificielle pourra permettre l’élaboration d’un référentiel quantitatif d’indemnisation précis et équitable, qui assurera que le calcul de l'indemnisation sera le même, quel que soit le juge saisi, et l'assureur du responsable.

Il existe cependant un bémol, et de taille : que la base de données choisie ne soit pas plus vaste que les décisions administratives et judiciaires rendues seulement sur deux ans. Si les investissements avaient été à la hauteur, il aurait été possible d'envisager l'élaboration d'un algorithme capable d'utiliser la base JuriCa, comme c'est le cas chez Predictice, qui contient des décisions rendues depuis quinze ans. Par conséquent, le risque de biais algorithmique est bien présent. La mise en oeuvre de cet algorithme répondra sans aucun doute au besoin de prévisibilité des assureurs. Néanmoins, suffira-t-elle à satisfaire la soif de justice des victimes ?

[1] cf. sa mise en oeuvre: Cass. crim., 27 nov. 1974, n° 73-90.167.