Les nouveaux défis du droit des procédures collectives

En raison de l'épidémie de Covid-19, des mesures d'urgence ont été adoptées afin d'assouplir le droit des procédures collectives. Me Hemaz nous explique ces mesures et suggère la marche à suivre pour la suite.

Nous avons pris l’habitude de scruter les statistiques annuelles de la justice commerciale ainsi que celle de l’INSEE pour jauger du solde entre les créations d’entreprises et les défaillances de celles-ci. A chaque sortie de statistiques, nous constations la vigueur de l’entrepreneuriat et des nouvelles créations, ou au contraire un fléchissement du solde positif pour relever que l’environnement économique a connu une certaine contraction.

Dans ce contexte, la juridiction commerciale arrivait tant bien que mal à sauver ce qui pouvait l’être et à intégrer ce mouvement de balancier normal entre les créations d’entreprise et les dépôts de bilan, avec son lot d’entreprises ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

Avec la survenance de ce phénomène qu’est la pandémie Covid-19, exceptionnel à tous points de vue au niveau de toutes les économies du monde et qui a donc généré un effondrement rarissime du PIB, il s’agira pour tous de se préparer à des lendemains très difficiles dans la vie des entreprises.

On pourrait tenter de dire que certaines d'entre elles, de par leur force et leur puissance financière, pourraient en sortir avec simplement une perte de chiffre d’affaires et peut-être même l’absence de tout résultat bénéficiaire.

Or, même pour ces grands groupes des mesures radicales se profileraient comme la nationalisation partielle ou totale.

Pour le reste des entreprises (PME, TPE, artisans, professions indépendantes...), le réveil post-confinement sera certainement pénible et générateur de nombreuses faillites, notamment pour celles ayant eu une santé financière fragile ou ne disposant pas de ressources suffisantes pour rebondir.

Pour toutes ces entreprises, la justice commerciale, mais aussi les professionnels du droit (avocats, mandataires judiciaires, huissiers...), ainsi que les professionnels du chiffre (experts-comptables et CAC), devront faire face à une situation inédite: une augmentation significative des saisines des juridictions consulaires et l’incapacité de nombreuses entreprises de faire face aux lendemains difficiles probables de l’après-confinement.

Le gouvernement a pris des mesures exceptionnelles pour accompagner les entreprises en vertu de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 décrétant l’état d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie et a autorisé le gouvernement (art. 11-I-1° d) :

« (...)à prendre par ordonnances [...] toute mesure :

Adaptant les dispositions du livre VI du code de commerce et celles du chapitre Ier du titre V du livre III du code rural et de la pêche maritime afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations ; » 

Ce dispositif législatif, important et inédit, a pour finalité de sauver le plus d’entreprises et donner une base juridique renforcée à leur accompagnement dans des procédures de conciliation avec leurs créanciers.

Les dernières décisions des pouvoirs publics quant au dégrèvement des charges sociales et fiscales, de celles des banques ayant systématiquement reporté les échéances de prêts à 6 mois ainsi que l’octroi de Prêts Garantis par l’Etat, sont autant d’allégements du fardeau des entreprises qui auront souffert des effets du confinement et du ralentissement des activités économiques qui s’en est suivi.

Ces mesures, aussi salutaires soient-elles, n’auront pas tout l’effet salvateur escompté si la reprise économique n’est pas au rendez-vous.

Ce sera en tout cas des charges financières supplémentaires qui feront partie du passif de l’entreprise si celle-ci devra passer tout de même par les fourches caudines d’une procédure collective.

Ainsi, jamais la notion de prévention des difficultés des entreprises et l’importance de l’activité « procédures collectives » des tribunaux de commerce n’ont été si vitales.

En temps normal, et à moins que la situation de l’entreprise ne soit irrémédiablement compromise, la formalisation d’une déclaration de cessation des paiements permettait d’envisager une sortie de la procédure collective soit avec un plan de sauvegarde ou de redressement par apurement du passif, soit par une cession.

A présent, dans la perspective de l’après-confinement et la lente reprise de l’activité économique attendue, les entreprises ayant souffert de cette situation auront plus que jamais besoin d’être accompagnées par la justice commerciale: une assistance des professionnels et notamment des avocats et des experts-comptables sera nécessaire pour les aider à traverser les mois difficiles, voire les années qui suivront cet arrêt brutal de leurs activités.

L’occasion est aujourd’hui donnée de montrer l’importance d’une assistance des entreprises dans le cadre de mesures de prévention des difficultés des entreprises, comme la conciliation ou la procédure de sauvegarde (I) mais aussi celle d’une approche constructive et audacieuse des procédures de redressement dont la finalité est le sauvetage de plus grand nombre d’entreprises (II).

I- L’importance des mesures de prévention des difficultés des entreprises :

La situation inédite du confinement et de la baisse vertigineuse des activités économiques qui s’en est suivie, constituent pour toutes les entreprises, petites, moyennes ou grandes, un défi majeur pour leur pérennité.

En temps normal, les difficultés économiques et financières des entreprises sont traitées soit par le recours à des mesures internes, soit par le recours au dispositif légal qui est celui de la prévention des difficultés des entreprises, notamment celui de la négociation avec leurs créanciers de la restructuration de leurs dettes.

Ce dispositif permet ainsi à toute entité économique de pouvoir bénéficier d’une procédure « allégée » lui octroyant des délais et des remises, voire même l’effacement d’une partie de leur passif et ce, sous la supervision du conciliateur désigné par le Président du Tribunal de commerce.

Cette procédure offre la possibilité au dirigeant de continuer à disposer de ses pouvoirs de gestion et bénéficier d’une confidentialité qui ne mettrait pas en difficulté ses relations avec ses fournisseurs et clients.

L’article L611-4 du code de commerce dispose ainsi :

«Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. »

L’article L611-6 en précise les modalités :

« Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Le débiteur peut proposer le nom d'un conciliateur.

La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal qui désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois. »

Ainsi le dirigeant peut bénéficier, à travers ce dispositif préventif, de la possibilité d’apurer son passif sans passer par une procédure collective et sans mettre en danger la pérennité de son entreprise.

Bien qu’elle paraisse souple et relativement aisée à engager, cette procédure de conciliation est toutefois encadrée par des conditions précises : elle doit être engagée bien en amont de la cessation des paiements et doit être menée dans un délai de 4 mois, pouvant être prorogé à 5 mois sur décision motivée du président.

C’est sur deux conditions principales que le gouvernement, dans le cadre de l’urgence sanitaire, a ainsi légiféré par ordonnances pour permettre aux entreprises de pouvoir bénéficier de plus de souplesse tout en tenant compte de la crise sanitaire et du confinement qui s’en est suivi.

C’est ainsi que l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 est intervenue sur deux leviers principaux pour éviter au maximum d’entreprises d’échapper à la déclaration de cessation des paiements dès lors qu’elles se trouveraient dans l’impossibilité de faire face à leur passif exigible durant cette période.

1) Le premier levier est celui de la détermination du point de départ du délai à partir duquel doit être formalisée une déclaration de cessation des paiements.

L’on sait des dispositions de l’article L631-4 du code de commerce, que le dirigeant est dans l’obligation de procéder à une déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours à compter du jour où son actif disponible ne peut plus faire face à son passif exigible, au risque de voir sa responsabilité engagée.

Or, la survenance de la crise sanitaire qui a entrainé elle-même l’état d’urgence sanitaire puis le confinement a amené les pouvoirs publics à reconsidérer ce délai.

En effet l’article 1er, I de l’ordonnance n°2020-341 précise que :

« l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020 »,

et ce, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclarée dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020.

Par conséquent et jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire désormais fixée au 24 juillet 2020, soit jusqu’au 24 octobre 2020, l’état de cessation des paiements sera apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020.

Le dirigeant dont la société n’était pas en état de cessation des paiements à la date du 12 mars 2020 et qui pourrait l’être durant l’état d’urgence sanitaire et ce, jusqu’au 24 octobre 2020, ne pourra être tenu responsable de la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements puisque celle-ci ne sera appréciée que par rapport à sa situation à la date du 12 mars 2020.

C’est donc une souplesse qui permet au dirigeant d’aborder l’après état d’urgence sanitaire sans grand péril pour sa responsabilité.

2) Le second levier est celui de la durée de la conciliation.

Sa durée est désormais allongée pour permettre aux entreprises d’opter pour une procédure de conciliation avec leurs créanciers sous l’égide du Tribunal de commerce sans qu’elles soient tenues d’aboutir dans un délai de 5 mois maximum.

En effet l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 (article 1er-I, alinéa 2), prescrit le prolongement de la durée de la procédure de conciliation en disposant ainsi :

« I- Jusqu'à l'expiration d'un délai de trois mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée

(...)

II-La période mentionnée à la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 611-6 du code de commerce est prolongée de plein droit d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I. »

En effet, cette procédure n’est plus enfermée dans un délai de 4 mois comme le prescrit l’article L.611- 6 du code de commerce, puisqu’elle sera prorogée de 3 mois supplémentaires décomptés à partir de la fin de l’état d’urgence sanitaire fixé au 23 juillet 2020.

L’ordonnance du 27 mars 2020 prévoit en effet, dans le II de son article 1er, que la conciliation dont la durée est de 5 mois maximum (C. com., art. L. 611-6, alinéa 1er) est prolongée de plein droit d’une durée égale à celle de la période prévue au I de l’article 1er, soit 7 mois au total.

C’est d’ailleurs ce que précisait la circulaire du 30 mars 2020 de présentation des articles 1er, 2, 3 et 5 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale.

Par hypothèse, une procédure de conciliation, débutant le 2 mai 2020, sera donc prorogée au-delà de son délai légal, en principe fixée au maximum au 2 septembre 2020 d’être prorogée jusqu’au 2 mars 2021.

Ainsi les entreprises ont ainsi tout intérêt à recourir à la procédure de conciliation et notamment celles n’ayant pas été en état de cessation des paiements à la date du 12 mars 2020 et ce, même si elles y sont confrontées durant la crise sanitaire.

En effet, l’occasion est donnée aux entreprises d’éviter le redressement ou la liquidation judiciaire dès lors que le champ d’application des mesures de prévention et notamment celui de la conciliation est ainsi assoupli et étendu.

Elles pourront ainsi disposer d’une période aussi longue qu’une période d’observation dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire, et sans les contraintes et les obligations inhérentes à cette dernière le tout en toute confidentialité.

Une procédure de conciliation qui aurait été engagée au cours de l’état d’urgence sanitaire, avec tout ce que cela induit comme avantages de souplesse et de confidentialité, représente un moyen efficace pour surmonter le poids du passif qui aurait été accusé durant cette période alors que l’activité, pour bon nombre d’entreprises étaient à l‘arrêt.

Au-delà de la nécessité de recourir ainsi aux mesures de prévention des difficultés des entreprises, notamment à travers la conciliation voire même la sauvegarde, les procédures collectives connaissent elles aussi des mesures d’assouplissement rendant leur formalisation, leur déroulement ainsi que leur durée adapté à la particularité de la crise sanitaire et de son impact sur la vie des entreprises.

II- La conduite constructive des procédures collectives à l’aune de la crise sanitaire :

La crise sanitaire a entrainé une baisse vertigineuse de l’activité économique mettant à l’arrêt la quasi-totalité des entreprises.

L’impact de cette crise sur la situation financière des entreprises a amené le gouvernement dans le cadre des prérogatives dévolues au titre de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 portant état d’urgence sanitaire, à mettre en place un arsenal conséquent tant au plan financier que social, pour limiter au maximum les effets de cette crise sur la pérennité des entreprises.

Outre la reconsidération d’un certain nombre d’obligations en termes de formalités et de délais, les pouvoirs publics ont ainsi créé un dispositif juridique inédit et dérogatoire qui ouvre de nouvelles possibilités :

• il permet aux entreprises d’éviter la cessation des paiements en assouplissant la date de son appréciation ;

• il ouvre le champ des mesures de prévention des difficultés, notamment la conciliation et la procédure de sauvegarde ;

• il assouplit les délais légaux en prorogeant au-delà de 3 mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit sept mois (en cas de prolongation de l’état d’urgence sanitaire), pour tout ce qui est inhérent aux obligations des entreprises dans le cadre des procédures collectives.

Ainsi, même les procédures collectives en cours sont concernées par ce dispositif inédit prescrit par l’ordonnance du 27 mars 2020 puisque les délais ordinaires sont prolongés.

A titre indicatif, cette prorogation de délai concerne la période d’observation pour le débiteur, le plan de redressement pour l’administrateur, la réalisation d’actif pour le liquidateur, etc..

Par ailleurs, il est désormais permis, dans le délai d’un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 23 août 2020, de formaliser une déclaration de cessation des paiements en ligne : le dirigeant n'est pas obligé de comparaître devant le Tribunal qui statuera sur l’ouverture de la procédure d’ouverture de la procédure collective et le cas échéant sur la fixation d’une période d’observation.

Indépendamment de ces aménagements conséquents, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de sauvegarde reste toutefois une situation difficile pour bon nombre de dirigeants : en effet, ces derniers sont le plus souvent contraints, en raison de la crise sanitaire, de constater que les effets de celle-ci, et en dépit des mesures dérogatoires liées à la prévention de leurs difficultés, ne peuvent leur éviter de déposer le bilan.

C’est le cas des très nombreuses entreprises dont la fragilité financière était déjà présente avant le 12 mars 2020, mais qui n’étaient pas dans une situation irrémédiablement compromise et pouvaient prétendre au redressement de leur situation financière.

La crise sanitaire ayant ainsi remis en cause leur éventuelle amélioration, ces entreprises ne pourront ainsi éviter même après l’expiration du délai « Covid-19 », c'est-à-dire cinq mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, d’être soumises aux dispositions du livre VI du code de commerce.

Les entreprises qui n’auront pas pu faire aboutir leur procédure de conciliation ou de sauvegarde devront ainsi être soumises à une procédure de redressement ou de cession.

Il s’agira dès lors de faire en sorte que le plus grand nombre puisse obtenir une homologation de leur plan de redressement par voie de continuation, en assouplissant notamment les conditions de celui-ci, en prévoyant des mécanismes permettant l’effacement d’une partie de leurs créances, d’exonérer les débiteurs en cas d’homologation du plan de redressement d’une partie des intérêts, etc.

Il en va ainsi de l’existence même de ces entreprises, et aussi de la préservation des emplois menacés par le nombre considérable de défaillances annoncées.

L’accompagnement des entreprises en difficulté et affectées par la crise sanitaire sera l’un des contentieux les plus abondants après la fin de l’état d’urgence sanitaire et ce, à travers les nombreuses problématiques qu’il sera nécessaire de traiter : en effet, outre la pérennité des entreprises, se posera la question des intérêts des créanciers, notamment les fournisseurs qui pourront eux-mêmes être conduits à subir les affres d’une procédure collective, ainsi que celle des encours bancaires et des engagements de cautions.

Au vu du grand nombre de cautionnements souscrits par les dirigeants d’entreprises, la question de leur mise en jeu au vu des défaillances annoncées, sera l’un des sujets brûlants de l’après crise sanitaire.

Il apparaît donc que le traitement préventif des difficultés des entreprises mais aussi celui des procédures collectives induites par la crise sanitaire seront au cœur des activités des juridictions commerciales.

Jamais le droit des procédures collectives n’aura été ainsi bouleversé, nécessitant une adaptabilité maximale à la situation exceptionnelle qu’auront traversée les entreprises. Il en va du salut de ces dernières mais aussi de leurs dirigeants.