Un assureur a récemment invoqué le caractère inassurable du risque de pandémie pour refuser d'indemniser un restaurateur au titre de sa garantie pertes d'exploitation. Cet argument est-il recevable ?
Une ordonnance a été rendue le 22 mai dernier par le juge des référés, par laquelle l’assureur AXA France IARD a été condamné, sur le fondement du contrat couvrant les pertes d’exploitation, à indemniser un restaurateur qui a dû fermer en raison des décisions administratives consécutives à la crise sanitaire.
Il ne fait aucun doute qu’il s’agit du premier épisode d’une saga judiciaire qui ira jusqu’à la Cour de cassation, et aura des répercussions sur l’activité du législateur.
Un des moyens avancés par l’assureur était le caractère non assurable du risque pandémique (ord. p.3) : il demandait de « juger que le risque relatif aux pertes d’exploitation consécutives à une pandémie est inassurable, en l’état, par un mécanisme d’assurance privée, raison pour laquelle ce risque n’est pas garanti par AXA en l’espèce » (ordonnance, p. 3, §6).
La pertinence d’un tel argument mérite d’être posée. Selon l’assureur, le caractère inassurable d’un risque constitue une cause d’exclusion de garantie. Or, le risque de pandémie serait inassurable.
Pour répondre à cette question, il convient de comprendre au préalable ce que signifie le caractère assurable d'un risque. Cette notion ne pouvant être comprise que dans le cadre de la technique d'assurance, il convient en premier lieu d'expliquer son fonctionnement (I) ; l’examen des dispositions légales et de la pratique des assureurs nous permettra ensuite de vérifier s’il existe des obstacles à l’assurabilité du risque de pandémie (II).
La notion de « risque assurable » est une notion qui propre au domaine technique de l'assurance. L’opération d’assurance consiste à transférer les risques de l’assuré vers l’assureur, qui, en vertu de la loi des grands nombres, bénéficie des effets de la mutualisation.
En effet, pour que l’assureur puisse jouer son rôle de garant, il mutualise les risques, c’est-à-dire qu’il paie, avec les primes reçues de l’ensemble des souscripteurs de contrats, les sinistres qui frappent certains d’entre eux. L’opération est calculée rationnellement, par la mise en œuvre de deux lois mathématiques : l’évaluation du risque est effectuée par le théorème central limite, selon lequel si les risques sont indépendants, homogènes et de variance finie, alors la loi de la charge totale est approximativement gaussienne. Ainsi, en assurance, pour les risques courants, le calcul de la prime passe nécessairement par le calcul de la fréquence, c’est-à-dire le nombre de fois où le risque se produit effectivement. La difficulté d’établissement de la fréquence repose dans la définition du risque. En effet, elle ne peut être calculée que sur des risques homogènes, en nature et en valeur.
La seconde loi mise en oeuvre dans l’opération d’assurance est la loi des grands nombres.
Selon cette loi, introduite par Jacob Bernoulli, la probabilité que la différence entre le coût moyen (par contrat) et la prime pure soit plus petite que n’importe quelle constante arbitraire tend vers 1 (événement certain) lorsque la taille du portefeuille augmente vers l’infini. Ainsi, si on lance en l’air un pièce un très grand nombre de fois, il y aura 50% de chances pour qu’elle tombe sur le côté pile et 50% pour qu’elle tombe sur le côté face. En termes d’assurance, la loi des grands nombres permet d’affirmer que plus le portefeuille de risques est grand, plus le montant aléatoire de sinistres à indemniser est certain.
La mise en œuvre rationnelle de l’opération d’assurance engendre donc un certain nombre d’exigences pesant sur le risque. L’assureur cherche à souscrire le plus grand nombre de contrats possible, afin de les compenser par la mise en œuvre de la loi des grands nombres. En effet, plus le nombre d’assurés est élevé, plus le coût de chaque sinistre sera divisé. Ainsi les risques souscrits doivent présenter certaines qualités: ils doivent être de réalisation incertaine, pour ne pas que les calculs statistiques soient faussés ; ils doivent être homogènes, aussi bien en nature qu’en valeur. En effet, les statistiques se basent sur des risques classés en catégories et sous-catégories : par exemple, les statistiques d’accidents de la circulation sont ventilées en fonction d’un certain nombre de critères, comme l’utilisation de la voiture, sa puissance, ou encore son rattachement géographique. Les risques doivent également être homogènes en valeur, car l’équilibre financier de la mutualité peut être rompu par un risque dont la valeur est notablement plus élevée que les autres.
Ainsi, la technique d’assurance ne permet de couvrir que certains risques qui répondent à des caractéristiques précises. Il convient d’examiner à présent si ces exigences constituent un obstacle à l’assurabilité du risque de pandémie (II).
L’examen des dispositions spécifiques du code des assurance permet d’affirmer qu’il n’existe pas d’obstacles légaux à l’assurabilité du risque de pandémie (A). Il en va de même sur le plan technique, car la mutualisation des risques n’est pas la seule technique mise en oeuvre par les sociétés d’assurance (B).
Le tribunal a relevé que l’assureur « ne s’appuie sur aucune disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable d’une conséquence d’une pandémie, il incombait donc à AXA d’exclure conventionnellement ce risque. Or ce risque n’est pas exclu du contrat signé entre les parties ».
En effet, seul l’article L121-8 du code des assurances exclut l’assurabilité des pertes et dommages lorsqu’ils sont occasionnés « soit par la guerre étrangère, soit par la guerre civile, soit par des émeutes ou par des mouvements populaires. » Rien n’est mentionné quant à l’exclusion de pertes dues à une pandémie.
Néanmoins, le code des assurances énonce un régime spécifique au contrat afin de permettre le bon fonctionnement des opérations d’assurance.
En effet, la protection de la mutualité engendre un certain nombre d’obligations à la charge du souscripteur. Ces obligations sont d’ordre public et ont pour vocation de permettre à l’assureur un calcul précis de ses engagements, à travers une appréciation exhaustive et pertinente du risque couvert, ainsi qu’une information rapide sur le sinistre lorsque ce dernier survient.
Quant au dommage garanti, il doit présenter certaines caractéristiques : il doit être incertain, soit dans sa survenance, soit dans sa date de survenance. Il doit également être réel. C’est pourquoi tous les éléments et les circonstances susceptibles de porter atteinte au caractère incertain du risque, comme la faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré, sont sanctionnés. De plus, la déclaration du risque et de l’aggravation du risque constitue une obligation fondamentale du souscripteur. Quant à la déclaration du sinistre, ses modalités sont strictement encadrées.
Le risque de pandémie étant incertain aussi bien dans sa survenance que dans sa date de survenance, et par ailleurs susceptible d'engendrer des dommages réels, rien ne semble s'opposer juridiquement à sa couverture par l'assurance. D'ailleurs, le risque d'épidémie de grippe a été inclus dans l'estimation du capital de solvabilité requis pour la couverture des risques liés à l'assurance prévoyance par la directive Solvabilité 2 (art. 105. 4 c.)
Néanmoins, dans l'affaire que nous avons évoquée précédemment, le doute est permis quant au caractère assurable des pertes d'exploitation engendrées par la fermeture du restaurant. En effet, cette fermeture n'a pas eu pour cause la pandémie elle-même, mais les décisions administratives prises en conséquence de celle-ci. Nul doute que le caractère imprévisible et incertain du risque sera examiné avec attention par les juges du fond.
Il ressort de ces constatations qu’il n’existe pas de fondement légal pour justifier l’exclusion de la garantie du risque de pandémie. L'examen des obstacles techniques s'impose (B).
On a vu précédemment que la technique d’assurance ne pouvait être mise en oeuvre pour la garantie de certains risques.
En effet, la mutualisation est inadaptée à la garantie de certains risques qui sont imparfaitement diversifiants, car marqués par une composante systémique. Ces risques sont à la fois très rares et présentent des pertes maximales très élevées, de sorte qu’ils sont rétifs aux calculs statistiques fondés sur la loi des grands nombres, et sont susceptibles, s’ils se réalisent, de dépasser les capacités de l’assurance.
Or, l’examen de la pratique montre que les assureurs étendent le champ de leur garantie à des risques qui ne répondent pas à ces critères, en ayant recours à d’autres techniques de financement. C’est le cas des risques à composante systémique, auxquels la pandémie de Covid-19 pourrait être associée.
Parmi ces risques non assurables, on trouve les risques industriels, les risques dits « catastrophiques » comme le terrorisme, le risque biologique, ou encore le risque sur les marchés financiers, que la crise de 2008 a illustré.
À quelles techniques les sociétés d’assurance ont-elles recours pour garantir la couverture de tels risques ?
D’autres techniques de garantie que la mutualisation des risques sont utilisées par les assureurs : ainsi la couverture des risques climatiques est permise grâce à la titrisation, c'est-à-dire la transformation d'actifs en titres financiers émis sur le marché des capitaux. La garantie est alors techniquement permis par la dilution des actifs entre le plus grand nombre d’investisseurs possibles sur les marchés financiers.
Enfin, les assureurs ne reculent pas devant la garantie de risques nouveaux, bien que ceux-ci soient techniquement « inassurables ». Le moyen utilisé pour assurer l’effectivité de la garantie est alors tout simplement la mise en réserve de capitaux. C’est le cas pour les contrats d’assurance spatiale, « creuset de risques orphelins » (Sur cette question, L. Ravillon, Droit des activités spatiales. Adaptation aux phénomènes de commercialisation et de privatisation, travaux du centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, Université de Bourgogne, CNRS, Litec, 2004, p. 351, §459). En effet, les risques spatiaux ne sont pas homogènes et la technologie est en évolution constante, de sorte qu’il est impossible de mettre en œuvre la loi des grands nombres et de se référer au passé pour dresser des statistiques. Ainsi l’assurance du risque spatial impose la mise à l’écart des techniques traditionnelles pour s’orienter vers une appréciation in concreto mise en œuvre au cas par cas.
Il en va de même de l’assurance construction. Comme ce secteur présente ces nombreuses difficultés (aussi bien techniques que juridiques), qui sont autant de freins à l’assurabilité des risques engendrés, le marché est tenu par quelques acteurs spécialisés qui connaissent très bien les risques de leurs souscripteurs, et entretiennent des liens forts avec eux. Ainsi, l’opération de garantie est viable grâce à une gestion des provisions dans le temps, et non à une mutualisation classique des risques.
Enfin, une méthode de garantie, évoquée implicitement par l’assureur dans l’espèce qui nous intéresse, est la solidarité : il s’agit d’« un mécanisme permettant de réaliser des transferts au profit des personnes moins favorisées, en utilisant les ressources financières des personnes mieux nanties ou réputées telles » (B. Dubuisson, « Solidarité, segmentation et discrimination en assurances, nouveau débat, nouvelles questions », Mélanges Jean Bigot, LGDJ, 2010, p. 106). La logique concurrentielle qui porte le secteur de l’assurance impose le principe de neutralité actuarielle, en vertu duquel les assurés paient en fonction de la réalité de leurs risques, et non de leurs revenus. Seule la logique de solidarité permet de faire entrer les porteurs de mauvais risque dans la mutualité à un coût abordable.
La logique de la solidarité, qui entre en conflit avec les exigences de rentabilité du secteur privé de l’assurance, est le plus souvent imposée par les pouvoirs publics. L’intervention étatique présente des degrés divers, et va d’une nationalisation de l’assurance avec la Sécurité sociale, à la création d’un régime hybride mélangeant intérêts publics et privés, comme pour la couverture des catastrophes naturelles (sur les clauses dites “cat nat”, voir Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz, p. 19). Ainsi, la couverture des catastrophes naturelles est permise par une extension de garantie obligatoire dans les contrats couvrant les dommages aux biens, en fixant un taux de cotisation unique, calculé en proportion de la cotisation de la garantie dommages aux biens.
Il semblerait d’ailleurs que cette technique de garantie soit à l’étude pour la garantie des pandémies.
Si aucun obstacle juridique s'oppose à l'assurance du risque de pandémie, l'impact économique d'une telle garantie est problématique. Néanmoins, même si le risque pandémique n'est pas assurable selon la technique classique de l’assurance, l’activité des assureurs démontre une créativité qui leur permet de faire face à des risques toujours plus difficiles à assurer. En effet, le développement des garanties relatives à des risques non assurables selon la technique de mutualisation a pris une ampleur considérable.
Nul doute que les assureurs, aux côtés des pouvoirs publics, seront en mesure de trouver des techniques afin de faire face au risque de pandémie qui s’est dorénavant imposé dans nos vies.